我国P2P网贷平台的法律风险及防范对策

未央网

【摘要】P2P网络借贷平台的火热发展和屡屡出现的坏账、跑路事件形成了鲜明的对比。作为金融创新的产物,P2P网贷在降低借贷成本、活跃民间金融市场方面发挥了巨大的作用。然而,法律的空白和监管的缺失使得许多P2P网贷平台在纯中介模式的基础上产生了异化和变型,存在大量的政策法律风险。本文从P2P网贷平台的发展现状和模式分类出发,重点研究了P2P网络借贷平台存在的法律风险,并从平台自身、政府监管、行业自律三方面入手,企图构建一个P2P网贷平台风险防范的法律制度框架,希望能在国家进行金融综合改革的背景下,促进网络借贷实现阳光化发展。

一、我国P2P网贷平台概述

(一) 我国P2P网贷平台发展现状

P2P(peertopeer)网络借贷是指个人或小微企业不以传统金融机构作为媒介,而通过独立的第三方互联网平台达成借贷交易的一种互联网化民间借贷模式。即由P2P网络借贷平台作为中介平台,借款人在平台发放借款标,投资者进行竞标向借款人放贷的行为。

此模式在我国产生于2007年,我国国内第一家P2P网贷平台“拍拍贷”于2007年6月在上海成立并正式开始运营。自2007年以来,P2P网贷平台发展迅猛。网贷之家发布的《2014年中国网络借贷行业年报》[2015年1月6日,上海盈灿商务咨询有限公司与清华大学中国金融研究中心、网贷之家联合发布《2014年中国网络借贷行业年报》]指出,2014年底网贷运营平台已达1575家,历史累计成交量超过3829亿元,其中2014年新增平台就有超900家,平均注册资金约为2784万元,银行、国资、上市公司、风投资本也不断涌入网贷行业,加速网贷行业布局。

金融与制度紧密相关。P2P网络借贷在我国火热也有其内在原因:我国的投融资工具及层次都不完善,社会上有广泛的资金需求。对于投资者而言,长期以来,国内银行存款利率上限没有放开,整体利率比较低,在通货膨胀压力较大、金融市场不发达、居民投资渠道有限的情况下,投资者出于资金保值、升值的需要,纷纷转向具有更高资金回报率的P2P平台;另外,对于借款人来说,金融机构对贷款的条件要求往往比较高,手续复杂且信贷额度有限,个人或者中小企业融资困难,而P2P平台一般为小额无抵押借贷,这为需要资金的人员提供了相对便利的融资渠道。

然而,随着行业的演变,过度的金融创新使得P2P网络借贷与银行业、证券业的界限日益模糊,它已经不仅仅是借贷双方之间的一个中介,而实质上成了向投资者提供的一种金融理财服务或是传统银行借贷的异化[韩雪,周玉池.让互联网金融回归法律框架——专访互联网金融法律研究第一人李爱君[J].中国民商,.2014(4)],屡屡触碰法律的红线。据不完全统计,目前累计问题平台数量已达到367家,其中,2014年全年问题平台达275家,是2013年的3.6倍。“诈骗,跑路”类和“提现困难”类问题平台数量不相上下,占比分别达46%和44%[同]。繁荣的景象挡不住行业内部的乱象丛生、经营混乱。

(二) 我国P2P网贷平台典型模式

中国的P2P网贷平台在纯信息中介的基础上产生了变型,其中一些变型为投资者的资金安全提供了有效保护,而另一些则被认为跨越了P2P的范畴,有跨越法律边界之嫌。根据性质不同,我们大致可以把P2P网贷平台分成纯中介模式、担保模式、影子银行模式和自融模式四种。

1.纯中介模式

这种模式下的P2P平台可以定义为:依法登记注册、具有法人资格,依法为民间小额借贷双方提供借款风险评估、出借咨询等信贷风险咨询和交易撮合、债权匹配、贷后管理等中介服务的第三方信息咨询服务机构[中国小额信贷联盟.《小额信贷信息中介机构(P2P)行业自律公约(修订版)》第二条.2014-11]。在这种模式下,平台并不参与借贷双方的借贷关系,不为借款提供任何担保,而只充当一个信息中介。因此,当借款发生违约风险时,出借人需要自己承担全部责任。这种模式的典型代表是拍拍贷。

2.担保模式

担保模式是指P2P网贷平台以担保机制的引入作为增信手段来降低投资人可能遭受的借款资金损失的风险。在该模式下发生违约后,出借人可以从平台自身或第三方资金担保方获得本金保障。担保模式按照担保主体的不同可以分为平台自有资金担保、计提风险准备金担保和第三方担保三种。

平台自有资金担保是指当借款逾期,出借人无法收回本金和利息时,平台会用自有资金先行垫付给出借人,然后再将坏账划入平台名下或高度关联的担保公司,之后再对担保人进行追偿。计提风险准备金担保是指P2P平台在每笔借款成交时提取一定比例的金额放入一个独立的“风险准备金”账户,当出借人投资的借款出现严重逾期时,平台用风险准备金先行向出借人垫付本金或本息,之后平台成为新的债权人,这种模式的典型是人人贷。第三方担保是指P2P平台与担保公司或者小额贷款公司合作对接,当借款人无法还款时由担保公司或小额贷款公司进行本息全额偿付,这种模式的典型是陆金所和有利网。

3.影子银行模式和自融模式

这两种模式违法性都很明显,所以放在一起讨论。影子银行模式是指没有商业银行主体资格的P2P平台吸收社会公众的资金,做起了资金池,擅自对投资者投入的资金做起了期限错配;而自融模式是指P2P平台只是虚假的外壳,实际是资金需求方直接吸收公众的投资进行自用。这两类模式都有刑法上的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪对其予以规制。“诈骗,跑路”的问题平台多为此类。

二、我国P2P网贷平台存在的法律风险

风险管理是现代金融理论的核心之一[张宏光.P2P网络借贷平台与内生金融发展[J].银行家,2012(3)],频繁出现的问题平台也让P2P网贷的风险成为了我们关注的重点。2011年8月,中国银监会办公厅发布了《关于人人贷有关风险提示的通知》,指出了P2P网络借贷平台所具有的七大潜在风险和问题[《关于人人贷有关风险提示的通知》将P2P网络借贷平台中介服务存在的风险归结为七大类:一是影响宏观调控效果;二是容易演变为非法金融机构;三是业务风险难以控制;四是不实宣传影响银行体系整声誉;五是监管职责不清,法律性质不明六是国外实践表明,这一模式信用风险偏高,贷款质量远劣于普通银行业金融机构;七是人人贷公司开展房地产二次抵押业务同样存在风险隐患。],要求银行业金融机构采取有效措施,做好风险预警监测与防范。这从宏观层面为我们展示了P2P网贷平台可能存在的风险,下面我们将从平台自身的微观层面对其中可能存在的法律风险做简要分析。上述四种网贷模式主要涉及到借款人、贷款人、平台和第三方个人或机构四类金融法主体,因此下文就从这四类主体出发来分析风险。

(一) 借款人引发的法律风险

P2P网贷平台首先是为了满足借款人的融资需求,但是借款人引发的风险也是不能忽视的,主要表现为信用风险,又称违约风险,即交易对手未能履行约定契约中的义务而造成经济损失的风险。

1.无担保引发的信用风险

P2P网贷平台的服务对象通常是无法提供抵押担保、被排斥在传统金融服务门外的借款人,其偿债能力通常较弱。而根据《商业银行法》的规定,只能有信用贷款和担保贷款,在发放担保贷款时要提供担保物。P2P网贷平台在借款人无担保的情况下进行的借贷,信用风险极大,尤其是纯中介模式的平台。因为该模式下,当借款人出现违约情形时,该损失就会转嫁给贷款人或者网络贷款平台,这就要求完善的借款人信用信息[黄叶,齐晓雯.网络借贷中的风险控制[J].金融理论与实践,2012(4)]。各P2P网络借贷平台在进行交易撮合时,主要是根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录、熟人评价等信息来评价借款人的信用,这些数据易造假且并不全面。

2.贷款合同无面签产生的风险

商业银行发放个人贷款要求执行贷款面谈、面签制度[《个贷办法》第23条规定,贷款人应与借款人签订书面借款合同,需担保的应同时签订担保合同。贷款人应要求借款人当面签订借款合同及其他相关文件,但电子银行渠道办理的贷款除外。],签订书面的贷款合同。而P2P网贷平台的借款人和贷款人达成协议是通过网上的交流,最终的贷款协议是一张电子借条,单纯依靠网络来实现信息对称性和信用认定的模式的难度和风险较大。

3.贷款用途无限制引发的风险

我国的信贷政策中对于正规金融的贷款用途都有严格的法律规制。1996年央行颁布的《贷款通则》有“不得用贷款从事股本权益性投资,国家另有规定的除外”等的规定。2008年以来银监会陆续出台的《流贷办法》、《个贷办法》等多项法规对借款人的借款用途进行严格的管理。而反观民间金融,关于民间借贷款项的用途几乎没有规定。从我国诸多P2P网贷平台的运营来看,基本上不关注借款用途,少有对此做出限制,而网站上大多数借款人对资金用途均为“资金周转”、“个人投资”、“生活需要”等简单描述。即便是有限制借款用途的规定,由于网络的特殊性,平台的贷款人也不可能像商业银行一样严格执行贷款用途管理,在相关监管制度和责任追究制度不完善的情况下也得不到有效的执行,由此也会导致借款人的违约风险加大,平台的资金流出可能成为一个不可控的法律漏洞。

4.不支付超四倍利息的风险

2002年央行颁布的《中国入民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中规定:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的四倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。”我国《合同法》和相关司法解释也对上述“超出国家公布利率的四倍”持坚决否定的态度。但是,P2P网络借贷近几年来之所以如此火热,较高的资金回报率是一大诱因。纵观目前P2P网贷平台上的借款利率,有相当一部分超过了银行贷款利率的4倍。高利率是一把双刃剑,一方面提高了贷款人的投资热情,活跃了民间金融;另一方面碰触到了国家利率的政策和法律红线,一旦借款人违约不支付超出国家利率四倍部分,贷款人和平台都将得不到政策和法律的支持。

(二)贷款人的法律风险

1.利用平台洗钱的风险

贷款人是P2P网贷模式中资金来源的一方,一般情况下,贷款人利用其闲散资金进行理财投资。但由于成为贷款人手续便捷,门槛低,借贷关系的形成完全出自意思自治,P2P网贷平台无法对其资金来源合法性进行审查,多数平台也未按照《反洗钱法》、《金融机构反洗钱规定》的要求建立健全反洗钱内部控制制度,没有足够资源去成立专门的负责反洗钱的机构,反洗钱内部操作规程和控制措施也很不完善,对员工的反洗钱培训欠缺,员工反洗钱工作能力不高,交易平台很有可能沦为贷款人洗钱或从事高利贷等违法犯罪的场所[黄震,何璇.P2P网络借贷平台的法律风险及防范[J].金融电子化,2013(2)]。虽然平台每笔贷款金额额度有限,但贷款人在同一P2P平台提供贷款的次数、在不同平台分别放贷不受限制,出借人的资金来源和社会关系不明确,同时没有相关部门审核验证,无法保障资金来源的正当性、合法性,大大增加了通过平台进行洗钱的可能性,严重影响我国正常的金融秩序和司法秩序。

2.逆向选择的风险

对于贷款人来说,P2P网贷中存在着信息严重不对称的现象。平台的利率由借款人在列表上明示,但同时借款人的信息公开却十分有限,主要包括姓名、身份证、学历、公司营业执照等内容。而P2P网贷平台由于自身资源有限等原因,主要依靠借款人自行提供的这些信息来评定其信用等级,而信用评定是借贷的重要环节,直接决定了借贷质量的高低和风险的大小。美国经济学家乔治.阿克洛夫曾指出在信息不对称的情况下人们容易出现“逆向选择”等行为,这种行为会使市场竞争产生一种反常的、负面的资源配置结果,即“劣币驱除良币”。借款人为了获得贷款,就有了提供不实信息的利益驱动,为吸引贷款人投标,借款人还会提出高于普通借款的利率,据此得出信用评定结果真实性应当受到质疑,资金流向风险较大的借款人;而当贷款人面对众多的借款列表时,只有选择分散出借,以力求分散风险,但为了追求收益率,也不免出现不关心信用只关心利息的逆向选择,追求高利率的标的。这样产生的结果是,在P2P网贷平台中,提供虚假信息的借款人、违约风险大的借款人逐渐占据上风,而那些真正需要资金的优质借款人却很难得到借款,于是优质的借款人逐渐退出市场,P2P网贷平台上面充斥着“劣质”借款人,贷款人的利益极易受到损害。

(三) 平台引发的法律风险

1.道德风险和流动性风险

在担保模式的平台中,如果借款人逾期不还,加上平台缺失风控,那么平台的垫付压力就会加大,资金链一旦断裂,极易引发挤兑风潮,平台也会陷入破产倒闭的境地。来自第三方监测机构网贷之家的统计数据显示,在2014年,全国共有121家网贷平台出现大面积提现困难。并且,承诺本金保障的平台,往往同时要求贷款人的钱先打入其账户,这就等于建立“资金池”。平台的资金池引起的资金沉淀存在资金被挪用的道德风险,这是欺诈性、自融性平台常有的风险表征。而且平台自有资金和借贷资金是否有效分离、内部资金结构如何等问题都处于监管真空的状态,平台普遍采用的在银行或第三方支付平台开设的专项账户,也都在处于平台的实际控制之下,无法真正做到资金独立管理。

2.非法吸收公众存款的风险

“线上幌子,线下融资”在行业内是一个非常普遍现象。目前,有些P2P网贷平台将自己的账户(法人账户或者是法定代表人的私人账户)用作贷款人与借款人转账的中间账户,这使得网贷平台经营者能随意挪用平台内的大部分滞留资金。即便是大部分P2P网贷平台为加强资金安全管理,利用第三方支付平台账户为借贷双方提供资金托管,当贷款人中标后,会把资金通过网上银行或者支付宝第三方支付平台打入P2P网贷平台的账户,而不是借款人的账户,此时,借贷资金由第三方支付平台临时托管。当借款人顺利得到全部需求资金时,借款才会统一划拨至借款人账户。这样,就形成了资金的借贷时间差,在这段时间内,借贷资金还是受平台控制的,其安全性不能得到绝对保障。以上两种资金管理,至少在形式上已经符合了我国《刑法》第176条[《刑法》第176条:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

3.操作风险

操作风险源于人为、程序、技术三方面因素。平台一般要求贷款人将资金转入在平台注册的账户内,再由平台转账给借款人,这一流程中可能由于平台系统和风险管理机制的漏洞发生平台的运营风险。并且由于通过网络进行个人资料上传的方式很容易造假,有非法集资意图的借款人可通过伪造不同的身份证明,同时在网站上注册多个账号发布借款需求从而募集到社会公众的资金。平台自身的运营人员也会由于专业技能不能达到信贷岗位的要求而出现管理和操作不当行为。这些都是由于程序或技术的瑕疵给网站带来的操作风险。

4.平台身份合法性引起的政策风险

P2P网贷平台虽然在我国已经遍地开花,但是平台的法律性质一直很模糊,平台只是生存在政策和法律的边缘。目前的P2P网贷平台基本上都是以两种身份注册:一是投资咨询类公司,二是网络技术类电子商务公司。但P2P网络借贷平台的本质是利用互联网从事借贷中介甚至理财业务。平台的身份不明直接导致平台的发展鱼目混杂,极不规范。时至今日,平台的性质尚无法律法规明文确定,也无明确的监管机制,致使这一行业蕴含了极大的政策风险。

5.信息泄露风险

网络化给P2P网络借贷这种新兴金融活动带来了无限生机和活力,但是也有可能引起个人信息泄露等难题。在借贷过程中,P2P网贷平台都会要求借贷双方提交详细的个人信息,有些平台甚至要求借款人提交亲朋好友的验证信息以提高自己的信用度,这样就会形成一个非常大的个人信息数据库,在今天个人信息被泄露、窃取、贩卖事件频发的环境下,P2P网贷平台恐怕也难以独善其身。由于网络借贷需要大量实名认证和资料上传认证,借款人的身份信息及诸多重要资料留存网上,一旦平台遭到黑客攻击或者自身网络管理不善,资料被盗、泄露甚至被有偿买卖都有可能发生。

(四)第三方个人或机构引发的法律风险

在变型后的P2P平台模式中,P2P平台可能会与第三方个人、担保公司或者小额贷款公司合作对接,由它们为借款提供担保和审核。P2P网贷平台与这些第三方高度关联,从而引发关联风险。一般来说,平台控制着第三方账户、信用审核和评级机构、借贷双方的服务机构等,平台内部形成循环圈,交易及其隐蔽和高度关联。若借贷双方的挑选和审核、资金的登记结算、债权的打包和转让等业务都由关联性很强的机构完成,就极易引发诸如虚构债权、虚假增信、虚假中标等道德风险。

而在担保型模式中,若平台自身提供本金保障,从而具有融资性担保实质。《融资性担保公司暂行管理办法》规定担保公司的杠杆不得超过10倍,而国内的平台往往动辄上千万的贷款余额,大大超过其净资产的10倍杠杆要求,这种担保实质和杠杆率的差额错配可能引发杠杆风险。

三、我国P2P网贷平台的风险防范对策

P2P网贷平台中存在的诸多风险和问题很大程度上都来源于平台的风控不严以及法律政策的空白。因此加强平台自身的风控、完善政府的监管、引导行业自律监管便成为了防范风险的最好手段。笔者认为主要可以从以下几个方面出发来构建对P2P网贷平台风险防范的法律框架:

(一)平台自身的风险防范

1.加强贷前审核

P2P网贷平台虽然不参与借贷双方的借贷关系,但是作为一个信息中介,也应当对平台上的借款项目进行一定的审核,保证投资者的利益。审核的内容包括借款项目的利率、还款期限、还款方式、信用记录、贷款偿还的可行性、资金用途和救济可能性等。其中,针对贷款人的审查重点应该落在其资金的来源上,要求其说明资金来源,判断是否不法人员通过网络借贷的途径处理灰色收入;而针对借款人,应对资金用途进行实质性审查,不能将资金用于违法犯罪活动,要求借款人提供相应资料证明;对借贷合同的审查中应该注意约定的利率是否在法律要求的银行同期贷款利率的4倍以下,还款期限约定是否合理,如果约定时间过长,则无法还款的可能性会提高。

另外,还应完善P2P网贷平台的信用评级。平台在管理中,对一定金额以上的借贷合同进行风险评级,综合评定后判断此存在的风险并进行说明,为借贷双方提供参考,进行风险提示。目前各P2P网贷平台要求借款人提交个人基本信息和各种类的资信证明,还要求视频认证等,但是这些信息的证明力不足,因此可以采取与第三方信息共享的方式来增加其证明力[冯丽媛.论我国P2P网络小额信贷存在的问题及立法保护[D].北京:中国人民大学硕士论文,2011],比如,身份证认证可以与全国统一的公安部系统联网(现在有些平台也的确做到了这点),学历认证可以与教育部系统联网,产权房屋证明可以与房屋产权登记机构合作,个人信用记录可以和人民银行征信系统对接等。

2.对借款规模的限制

P2P网贷平台本身的资金规模毕竟有限,自身担保模式的P2P网贷平台的担保能力也是有限的,可以说,P2P网贷平台促成的借贷交易规模越大,借款方潜在的违约数额也越高,所面临的风险也越大。从理论上讲,需要考虑在一定比例借款方同时违约的情况下,贷款平台还能够以其风险准备金或者其他承诺的保障资金偿还投资者。因此,可以设计一种固定比例交易禁止规则,即当借款额度达到出借总额一定比例时,借款行为即被禁止,交易平台自动生成合同不得成立警示标志,从而控制交易风险。

另外,也要设立每个借款者的最高借款额度。P2P平台应定位于小额信贷,如果出现较高的借贷金额,一旦发生借款人或者平台违约事件,贷款人将因此承受巨大损失为此。因此,要为用户设立最高借款额度,比如现在拍拍贷的普通借款标设计的额度就是3000元到50万元。P2P网贷平台也可以以不同的信用评级为基础,每一信用等级设定不同的借款额度,信用等级越高,借款额度越高,反之亦然。

3.建立资金托管制度

虽然P2P网贷平台只是借贷资金流动的中介,但是由于借贷资金在借款人和贷款人之间流转时存在时间差,会形成平台大量资金沉淀。为防止平台私自挪用借贷资金,P2P网贷平台应和银行或第三方支付机构进行合作,在银行或第三方支付机构设立一个专门的资金托管账户,与平台自身的自有资金账户分离开来。贷款人将资金通过网银或者第三方支付平台直接打入这个托管账户,托管机构会对此账户内的资金流向进行监督,限制借款人、贷款人和平台对于该笔资金的提现或者划账,以保障金融安全。现在也有许多平台做到了这一点,比如拍拍贷就和工商银行合作,人人贷和招商银行合作,实现资金托管。但是有些平台虽然声称有资金的托管,却没有公示银行出具的资金托管报告,因此对其真实性我们仍可存疑。

4.建立风险准备金制度

P2P网贷平台的风险准备金制度与商业银行的存款准备金制度、公司的法定公积金制度有异曲同工之处,既是为了弥补平台自身的坏账损失,也是为了保障贷款人的合法利益。平台的风险准备金主要来源于平台对每笔借款计提的一定比例的金额,并且独立于平台的自有资金和借贷资金,一旦借款逾期,平台将会用风险准备金来偿还贷款人的全部或者部分损失,同时平台获得补偿部分的债权追索权,得以继续向借款人追索。这是P2P网贷平台为贷款人提供的一种保障资金安全的方式,现在很多P2P网贷平台已经采取了这种方式,但是没有统一的标准。对于风险准备金的计提方法、覆盖率以及管理和使用方法,行业自律协会或者监管机构以后应当做出具体规定。

5.加强信息披露

P2P网贷平台的运营,具有一定的复杂性和隐蔽性,很多平台都承诺有资金托管等保障措施,却没有提供真实的材料供用户审查,使用户难以了解平台的运营模式、风控情况,存在很大的交易风险。因此需要强制平台向公众披露相关信息,披露的信息应当包括注册资本以及变动情况、资金托管报告、产品说明书和风险提示、高管人员的组成和变动等。另外,平台也需履行向监管机构报告的义务,包括定期报告和临时报告。

6.增强保密意识

P2P网贷平台应该按规定妥善保管用户的身份基本信息、借贷业务信息等,依法保守用户的商业秘密,不得对外泄露。平台可以进行科技创新,完善网站设备,提升网站防范黑客进攻的能力,防止信息泄露。

(二)政府的监管

2013年央行条法司明确了P2P网贷平台的业务经营红线,“明确平台本身不得提供担保,不得归集资金搞资金池,不得非法吸收公众存款,更不能实施集资诈骗”,银监会创新监管部主任王岩岫在2014年9月也提出了P2P监管十原则[2014年9月28日,中国银监会创新监管部主任王岩岫在中国互联网金融创新与发展论坛上对P2P行业提出了十条监管原则:一是P2P监管要遵循P2P业务本质,项目要一一对应,P2P机构不能建立资金池;二是坚持实名制原则,明确资金流向;三是明确P2P机构不是信用中介,而是提供信息服务的信息中介;四是P2P应有一定的行业门槛;五是投资人的资金进行第三方托管;六是P2P机构不得提供担保;七是要有明确的收费方式和可持续的发展道路,防止过度追求高额利润;八是充分做好信息披露,做好风险提示;九是推进行业的规范制定,行业自律、资源共享;十是必须坚持小微化,坚持普惠金融,不得分标拆标。],这些都给我们展示了P2P监管的基本方向,但是没有一部法律对P2P网贷平台予以明确的定位和规制,也没有实质的政策出台对其进行监管。有效的监管是金融系统稳定的屏障,是保证金融体系具有竞争力的一个重要方面。因此,只有将其置于法律的明确规制下,有专门的监管机构实施监管,才能为P2P网贷平台营造良好的生存环境,使其发挥其作为新兴的民间借贷模式的作用,早日与国外已经相对完善的P2P网贷平台并驾齐驱。

1.明确监管主体

从P2P网贷平台的组织形式、运营模式以及经营业务来看,对其的监管应涉及到工商管理、网络管理、银监会等多个部门的职责范围。从目前情况来看,只有通信管理部门和工商行政管理机关是对P2P网贷平台的管理部门。通信管理部门对网站的管理是侧重于对网络非法言论和非法内容的管理,工商管理部门对网站的广告、商品和服务的范围、消费者权益保护等进行管理,而现在P2P网贷平台所提供的借贷中介或者说是投资理财服务游离在两部门的监管范围之外。2015年1月20日,银监会进行架构大调整,其中新设银行业普惠金融工作部,将对P2P网贷平台进行监管。但是具体的监管机构和监管职责却仍没有明确。

根据《银行业监督管理法》的规定,银监会及其派出机构有权对银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围进行监管,对非银行金融机构则实行业务上的监管。目前许多P2P网贷平台涉及金融理财业务,性质上看可以视为准金融机构,并且属其业务会对信贷市场造成影响,这两点都显示了对P2P网贷平台的监管应属于银监会及其派出机构的权责范围。但是,P2P网贷平台上的借款具有小额、分散的特点,不吸收公众存款,所以并不会对银行体系和社会稳定造成大规模的伤害或者引发系统性金融风险。因此,从降低监管成本,促进金融创新的角度看,笔者认为对于此类外部效应较小的准金融机构,宜采用较为宽松的非审慎监管模式,即不对其资本充足率、注册资本、流动性等作出高门槛的硬性要求,保护民间资本投资积极性。所以,根据经济法上的权责利相统一原则[经济法上的“权责利相统一”原则,是指在经济法律关系中各管理主体和经营主体所承受的权(力)利、利益、义务和职责必须相一致,不应当有脱节、错位不平衡等现象存在。权责不统一,就会导致有权无责或有责无权,引起权(力)利及其救济不彰,或者滋生贪污、腐败、懈怠、扯皮等官僚主义风气;权责与利害不统一,也会发生同样弊端,经济法的经济性和社会效益性即无从体现。],对P2P网贷平台的监管应采用多个部门联合分工监管的模式:银监会及其派出机构对P2P网贷平台设置前置审批、进行业务上的监管以及退出市场时的审查批准;工商行政管理机关对其注册登记,审查其作为一家工商企业是否拥有足够的手续合法经营;工信部门对其备案,审查网站内容的合法性、安全性。三家监管机构以银监会为中心,各司其职,并在此基础上,其他部门配合监管,比如各地金融办主抓落地执行,公安部门加大对P2P网贷领域违法犯罪行为的处理等。

2.制定监管规范

在法律规范缺失的情况下,P2P网贷平台的法律性质不明,更无从监管。有好的法律才有良好的秩序,因此立法部门应尽快出台P2P网贷平台的管理办法,以法律的形式来明确P2P网贷平台的法律性质应为信息中介平台,并对平台的准入标准、退出机制等作出规制,以实现其更好的发展。监管内容应包括以下几个方面:

(1)明确市场准入标准

从风险控制角度看,任何“市场准入”均是在维护市场秩序和保护投资者,其制度设计

的合理与否对相关领域的发展具有重要的影响。关于P2P网贷平台的制度设计既要有助于提高效率又要将其风险控制在可以掌控的范围内。市场准入可以分为资本准入、产品与业务准入、从业人员准入等方面,分别从不同的角度维持金融市场秩序和保护投资者权益[刘茜,许中华.论P2P网络借贷平台的监管和法律规制[A].上海对外贸易学院.上海市法学会商法学研究会2012年年会论文集[C].2012]。在资本金方面,由于P2P网贷平台采用公司制的组织形式,并且其作为既不吸储、也不放贷、外部效应较小的非金融机构法人,对其的注册资本最低限额可不作特殊要求,符合公司法规定即可[李爱君.民间借贷网络平台的风险防范法律制度研究[J].中国政法大学学报,2012(9)]。在从业人员方面,平台要有若干名具有丰富金融信贷知识和相关从业经验的从业人员,尤其是平台高管,其任职资格要经过监管机构的批准。此外,平台还要有符合要求的反洗钱措施,健全的组织机构、内部控制和风险管理制度,保障借贷资金流转安全,控制信贷风险。

在具备了以上条件之后,P2P网贷平台还需在银监会及其派出机构申领业务许可证,核定其业务范围。待监管部门审核通过发给准许从事P2P网络借贷许可证后,申请人再持此证向通信、工商等部门办理网站和工商信息等登记。P2P网贷平台开展的任何业务都要明确限制在法律规定准许从事业务范围内,平台设立和撤销分支机构都要经过监管部门的批准。同时金融监管部门在P2P网贷平台运营过程中应定时跟踪评估其商业信誉,评估结果在网络及传统媒体上予以公布。对于那些怠于履行合理注意和管理义务、损害用户利益的P2P网贷平台,应撤销其营业许可。

(2)设计市场退出机制

金融业本身的高风险性和公共性决定了其不是一个完全竞争的行业,在对P2P网贷平台进行规制之初,除了建立市场准入机制,还需要设计好合理的退出机制,这是实现P2P网贷平台优胜劣汰、保障民间借贷市场健康发展的重要保障。

P2P网贷平台作为一个特殊的非金融机构法人,在退出机制上和一般企业有很多不同,在退出时要特别关注对未到期借贷合同的维持和客户个人信息的保护。在借鉴中国小额信贷联盟发布的《P2P行业自律公约(修订版)》基础上,P2P平台破产退出程序应从以下几个方面出发来保护客户利益:首先,应参照英国金融行为监管局(FCA,FinancialConductAuthority)提出的“生前遗嘱”[“生前遗嘱”是指P2P平台提前制定关于管理未到期借贷、向出借人分配偿还资金、追踪延迟支付或违约支付的适当计划,以便在其倒闭时,平台经营的借贷能够得到继续管理,偿还的款项能够得到归总。]破产后借贷资产管理模式,平台在设立时就应当制定“生前遗嘱”,规定平台一旦出现破产的信息处理程序、未到期借贷合同的维护、客户资金的分配和客户意见的反映途径。这一“生前遗嘱”要P2P监管机构的审查和备案,并要在P2P平台网站上予以公示。然后,如果是债权人提出破产申请,P2P平台应立即通知P2P平台客户和监管机构。当法院裁定受理破产申请后,被申请破产的P2P平台也应停止开展任何新业务。在此基础上,根据“生前遗嘱”成立执行工作组,专门执行P2P平台退出后对借贷合同双方的妥善安排。最后,完成退出时,要公示整个流程的操作和费用情况[李涛.如果P2P平台破产了[J].互联网金融与法律,2015(11)]。

3、加强动态监测

银监会及其派出机构应建立起对P2P网贷平台运营风险指标的动态监测制度,以确保在平台运营过程中,其运营公司能够满足持续性经营的各方面条件。监测的内容主要包括P2P网贷平台基本情况、资金投向、借款用途、利率水平、借款期限、借款形式、分笔情况、抵押或担保形式、借款偿还情况等。并要求P2P网贷平台定时向专门机构报送数据报表,以便其及时了解网络借贷交易的变动情况,在摸清底数的基础上进行分析,防范大范围的信用风险。此外,监测机构还应重点对放贷金额大、频率高的出借人进行跟踪监测,以防止出现网络洗钱、地下钱庄等非法金融活动。一旦发现潜在的风险,要及时对平台作出风险提示并督促其采取应对措施。

(三)行业自律监管

在各行各业中行业协会都发挥着重要的作用,在网络借贷平台中也是如此。行业自律监管可以降低监管部门的成本,同时能够更加有效的约束管理,制定的行业规则也更适合行业的现状,能促进行业的健康发展。我国P2P网贷平台的行业自律监管事实上已经走到了法律监管的前面。2013年8月,中国小额信贷联盟正式发布了《个人对个人(P2P)小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》,2014年11月又发布了《小额信贷信息中介机构(P2P)行业自律公约(修订版)》,以促进P2P行业的阳光化、规范化发展。各地的P2P网贷平台行业协会也纷纷建立起来,对P2P网贷进行自律监管。行业的自律监管首先是要建立行业内的信息共享平台,尤其是征信信息共享、用户黑名单公示机制等等。其次是要建立风险预警机制,督促成员按年度提交经营报告和风险指标数据,便于监测。然后是要与政府监管形成良性的互动与配合。最后还要有相应的惩罚机制,对于违法自律规则的成员给予一定的处罚[李晓红.P2P网络借贷平台运营监管法律问题研究[D].重庆:西南政法大学硕士论文,2014]。唯有如此,才能将行业自律落到实处,充分发挥自律组织对P2P网贷平台的监管作用。

四、结语

创新的背后总有风险的影子。对于金融创新,同样如此。P2P网络借贷作为现代互联网技术和民间小额信贷飞速发展的产物,在一定程度上解决了中小企业、个人融资难、信贷难的难题,也活跃了我国的民间金融市场。但是,P2P网贷平台在我国的特色化发展使其脱离了原来信息中介的轨道,加入了更多风险因素,极易侵害投资者的合法利益,甚至会影响我国金融宏观调控的格局。如果我们希望将新生的互联网金融的作用发挥到极致,借其打破现在的金融垄断,那么监管层就必须有所行动,从法律上对其进行明确界定和严格监管,加上行业的自律和平台自身的风险控制,让它能够在法律的框架下,扬长避短,实现健康有序的发展,为中国的金融创新注入一剂强心剂。

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