监管风向:P2P怎样做才合规合法?

未央网

中国银监会普惠金融部副主任文海兴在出席清华五道口金融论坛“互联网金融的创新与监管”主题论坛说:“对P2P网贷监管我认为监管机构的首要任务在划好业务红线的同时,也要为业务创新预留空间。政府监管、行业治理、市场约束应保持动态平衡,不可偏废。”银监会官员的公开表态让平台经营者吃了一颗定心丸。之前流传的监管草案,其监管力度之大——“八项禁令”,门槛之高——“九项门槛”,估计让许多P2P平台大咖捏了一把冷汗,有种“砸饭碗”的倾向。 “为业务创新预留空间”,创业阶段的互联网金融公司在现有法律框架内,进行合规探索。将每次草案作为一次风险提示,促进P2P平台注重合法合规运营,提前调整运营模式,从而在监管措施落地之时,更快,更好的适应新形势。

作为一名法律人,笔者从法律实务角度,仔细梳理此前银监会官员的公开表态,根据现有法律法规,对其中涉及的六个问题进行分析,仅供大家参考。

一、禁止资金池模式P2P

特点:直接或间接接受、归集和管理出借的资金;

法律解析:目前,大多数的P2P平台声称资金第三方托管,一种方式是第三方支付机构托管,平台与合作的第三方支付机构,为平台用户开设托管账户,用户资金充值后,直接进入自己在第三方支付机构的托管账户,而且享有一定的收益。但是,这里存在一个问题。用户资金虽然由第三方支付机构托管,资金并未实现“独立性”,平台能够随时管理这笔托管资金,而不需要平台用户独立输入密码。可见,用户资金的“自由性”。当然,有的平台,用户资金划转都需要独立输入密码。这要看平台与第三方支付机构的具体合作协议。

另一种资金托管方式是由银行作为托管方,合作银行为平台每个用户开设一个二级子账户,资金全部存放在银行的二级子账户,每次资金划转都需要用户独立输入密码,平台不经手用户资金。

根据最新的监管草案第十三条,该项草案直接规定由商业银行托管,要求用户资金由符合条件的商业银行托管,而未提及第三方支付机构,目的很明显,限制平台直接或间接控制出借人资金,保护出借人资金安全,防止资金池模式P2P,但这不符合大多数平台的资金托管方式。其可行性有待进一步商讨。

平台直接或间接接受、归集和管理出借的资金,会给平台无限地操作空间,有的平台卷款跑路与此有很大关联。严重会触犯集资诈骗罪,非法吸收公众存款罪。

二、 禁止发放贷款

法律解析:P2P网贷平台无相关金融资质,违规放贷,涉嫌非法经营罪或者高利转贷罪。

根据《银行业监督管理法》(2006年修正)第19条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”由此可见,无论公司还是个人向不特定多数人放贷属于金融业务,从事相关的活动需要经过特别的资质批准。而P2P网络借贷平台定位于信息、交易中介性质,在工商局注册的投资咨询公司,金融服务公司经营范围为投资咨询、信息咨询等,负责为出借人和借款人搭建起信息桥梁,在满标以后收取信息咨询及服务费,并不包含对外借贷等金融资质。如果面向不特定多数人放贷,轻则收到工商处罚,重则涉嫌非法经营罪。

根据《刑法》第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

由此可见,P2P平台直接或者间接将公司自有资金放贷给平台用户,牟取非法利润,情节严重,会触犯刑罪。

同时,有的P2P平台通过与银行业金融机构合作,平台作为借款人以其他名义低息借款,然后发放贷款给平台借款人,套取中间利差。此种模式涉嫌高利转贷罪。

根据《刑法》第一百七十五条以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。P2P平台以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金,转贷给平台借款人,涉嫌高利转贷罪。

三、 禁止将单一融资项目设立为多个项目分别独立融资;或者将融资项目期限进行拆分;

法律解析拆标包括金额拆分和期限拆分,易引发庞氏骗局,涉嫌集资诈骗。

根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

根据现行法律的规定,集资诈骗罪需要满足以非法占有为目的,使用诈骗的方法非法集资,在通常情况下,这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍,或占有资金后借款潜逃等。

P2P网络借贷平台经营者,将大额标拆分或者期限拆分,由于借款人借款期限固定,投资人理财期固定,标的拆分后,第一期标的到期后,用第二期募集的资金弥补前面的洞,资金链一旦出现断裂,最终导致庞氏骗局,其主观上具有非法占有的目的,且同时实施了诈骗方法非法募集资金的行为,极大可能涉嫌集资诈骗。

四、禁止利用本机构中介平台为自身或关联方融资;

法律解析:P2P网贷平台定位于中介平台,若为自身或者关联方融资,涉嫌非法吸收公众存款罪。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

P2P网贷是民间借贷的网络化,根据银监会对网贷行业的四条红线之一,P2P网贷平台定位于信息中介,不得非法吸收公众存款。平台若为自身或者关联方融资就会“越界”,涉嫌非法吸收公众存款罪。

五、禁止为出借人提供担保

法律解析:P2P平台作为中介平台,法律意义上的居间人,不得提供担保或者关联担保。具体请参考笔者前期文章《互联网金融平台风险对冲模式之“特殊目的公司“关联担保》

六、[债权转让]网络借贷信息中介平台在取得借贷双方同意后,可以提供单笔5万元人民币以下融资项目在出借人之间转让的信息服务。

法律解析:根据《合同法》第80条规定“债权人转让债权的,应当通知债务人”,明确规定了负有通知义务的是债权人,而且,由权利人之外的人去通知他人债权转让的事实,与最基本的法学原理也不符。但是,如果债权人因特殊原因无法履行债权转让通知义务,受让人凭债权转让凭证通知债务人也未偿不可。由此可见,内部草案规定债权转让需经过借贷双方同意,与现有《合同法》相矛盾。

互联网拉平了世界,互联网+金融正在改变着金融行业的游戏规则,与此同时,互联网金融相关法律法规还未出台,“跑路”“提现困难”“非法集资” 等充斥着P2P行业随着监管草案落地预期在即,P2P告别野蛮生长,严守法律红线才是长久之道。我们也相信对网贷的监管会将是一次行业规范化整顿更是促进网贷行业发展的一剂良药。

附:

1、何为拆标?

通常P2P平台的融资项目拆标分两种,一种是拆金额即将单一融资项目设立为多个项目分别独立融资,如一个100万元的借款标的拆成10个期限相同的10万元融资标的;另一种是拆期限,将一年期融资项目拆成几个月期限的产品,滚动发行。如借款人申请贷款100万元,借款期限10个月,这样大额、长期的借款标发布后,往往很难在短时间内筹集到足够的资金。因此,P2P平台常会将100万拆分为10份,期限缩短为1个月,滚动放标10次。

2、为何禁止拆标?

举例:假设一个100万项目本来是一年期,拆标后每月募集100万,借款人的一年用款期限是固定的,而投资人出借期也是固定的。但对于平台来说,第一个月到期后还本付息的钱从哪来?所能采取的办法就是用第二个月募集的钱补前面的洞,这样一来如果哪个月资金募集出现问题就无法进行下去,会带来很大的流动性风险,最终走向庞氏骗局。