互联网金融“非法集资”刑法解读 你真的都了解吗?(上)

未央网

你做互联网金融?OK ,三个问题测测你,看是否了解非法集资

一:非法吸收存款是非法集资?你说是。回答的对; 二:没作宣传,只向公司的员工融资是不是非法集资?你想了想,说不是。OK,也没错。三:那把其他人招聘成公司员工再集资的,还是非法集资吗?这时你……你就没把握了。

不是法律的陷井多,而是你没了解透。

一、非法集资的行政认定和刑事认定

众筹与非法集资相关的法律规定大体可分为刑法、行政监管法律及国家政策三个方面。刑法具有谦抑性,但只要构成其犯罪要件就必须追究刑事责任;行政监管法律的打击范围比刑法广泛,构成要求也比刑法低,但是处罚手段远轻于刑法。国家政策反映了政府当下对互联网金融的态度,这一定程度上影响着行政监管的力度和范围。

1.非法集资刑法与行政法关系解读

非法集资的刑事和行政标准不一样。认定构成非法集资刑事犯罪,需要具备特定的构成要件和最低的起刑点。但对于行政监管层面,认定非法集资的核心要素只有两个:集资性质和面向社会公众。因此,对于行政监管者来说,“只要是面向社会公众集资,无论是否采取了公开宣传手段,都可以认定为非法集资活动”。

行政认定也不是刑事认定的必经程序。根据最高法、最高检和公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,行政部门没有认定的,不影响刑事方面的侦查、起诉和审判。但是,在刑事审查中,可以参考有关行政部门的意见。行政认定问题很复杂,耿某以后另文详解。本文只谈刑法的非法集资具体罪名。

2.非法集资刑法与《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的关系

非法集资的刑法规定是由“法律”这一层级的规定制订的,而《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》只是“规范性文件”。“法律”的效力远高于“规范性文件”,因此,指导意见不会改变非法集资的刑法规定。关于这一点的详细解释,有兴趣的读者可以参看耿某的《互联网金融指导意见解读:兼论P2P网贷和众筹的法律应对》一文。
二、非法吸收公众存款罪

P2P网贷平台也称为借贷型众筹,平台和借款人出事,多是因为非法吸收公众存款罪。比如“东方创投”案等。在P2P平台中设立资金池自融等等,都可能涉及本罪。

1.非法吸收公众存款罪法律解读

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第一条规定,同时有这四个行为的就是非法吸收公众存款:第一,没有经有关部门批准; 第二,通过包括互联网在内的渠道向社会公开宣传; 第三,承诺在一定期限内给予回报; 第四向不特定对象融资的。

但是,这一规定不仅有例外,而且有例外的例外。

根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 第三条规定,例外就是:没有公开宣传,只向亲友和单位内部特定对象融资的,不属于非法吸收存款。例外的例外就是:明知亲友和单位内部人员向其他不特定对象融资却放任的,和为了集资把社会人员吸收为单位内部人员的,这两种情况还是属于非法吸收公众存款。

2.非法吸收公众存款罪的“起步价”。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,个人的话,集资款达到20万以上或者集资对象达到30人以上,或者造成存款人10万元以上直接损失的,就要负刑事责任了。单位的话,负刑事责任的“起步价”是集资款100万以上,集资对象150人以上; 给存款人造成50万以上损失。

但是,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第三条,如果“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”,即使达不到上述标准的,也要负刑事责任。

非法吸收公众存款罪的金额以集资的总额计算。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第三条,即使案发前后退还了集资款的,也只是作为量刑情节酌情考虑。

3.该罪结合互联网金融的解读

P2P网贷(借贷型众筹)的借款人(融资方)天然符合本罪的构成要件。严格来讲,只要通过P2P平台融资等达到本罪的“起步价”,就会被追究刑事责任。当然,在司法实践中,往往是因为借出者的收益本金无法兑付,才会导致案发。

其次,P2P网贷平台如果自融资,包括自融资用于投资或生产经营,那么,此时P2P网贷平台只是其非法集资的工具。在P2P平台达到本罪“起步价”时,自然也会犯非法吸收公众存款罪。

再次,P2P网贷平台还可能成为平台借款方(融资方)的共犯。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。”那么,在借款人达到本罪“起步价”时,如果P2P网贷平台还收取了借款人的撮合等费用的,构成共同犯罪的,也会承担刑事责任。因此,作为P2P网贷平台,耿某认为应设计一定的法律方案,避免借款方的非法集资的可能,或者证明自己不可能知道借款方会非法吸收存款,则是避免本罪时必须要做的。

最后,如果已经涉嫌非法吸收公众存款了,该怎么做呢?根据根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第三条相关规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”所以,要想不坐牢或少坐牢,那就要及时把集资款乖乖地还回去。(待续未完)