互联网金融企业该如何适应现行监管环境?

未央网

互联网金融在我国真正的快速发展历史是比较短的,从我的实践角度来说,可能2013、2014、2015年是快速发展的时间。今年的7月18日,央行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,将互联网金融纳入法治化和依法监管的轨道,互联网金融正式结束“裸奔”。之前的一段时间,国家政策处于一个灰色模糊期。

《互联网金融:中国实践的法律透视》这本书针对我国狭义的互联网金融进行了从实践到理论的总结。我以这本书为契机谈一下当下的互联网金融,从律师的职业角度来谈一些看法。

坚守互联网金融的两条底线 互联网金融平台面临的主要法律风险包括两点:大规模兑付风险,和当前互联网金融“外松内紧”监管原则下的法律风险。

当前互联网金融平台的监管原则已经逐渐明朗,业内人士概括叫“外松内紧”。什么是外松呢?“互联网+”当中,互联网金融是一个风口,因为所有的互联网金融最终都是和资金、信用和风险联系起来的。互联网金融是“互联网+”当中非常核心的内容。所以现在国家实施的是外松内紧的政策,外部在鼓励你,而实际上内部在收紧。例如第三方支付,从金额、定位都在给你做一个重新的梳理。互联网金融指导意见把原来纷纭复杂的各种各样的互联网金融都往正规金融的模式和框架当中在规范。这都是“外松内紧”的原则。

互联网从业者要坚守两条底线:法律底线和经济底线。

首先是法律底线,这在《互联网金融:中国实践的法律透视》一书当中说得非常详细。互联网金融从业人员非常关注这一条,我称之为“法律底线的底线”。我们为互联网金融平台做法律咨询的时候,他们非常关注的问题是什么呢?“如果说我这个平台确实涉及非法吸收公共存款罪的话,作为这个平台当中的从业人员、主管人员和主要的产品设计者,我会不会被抓进去?”

所以互联网金融的法律底线,刑法是他们非常关注的方面。这一点,我们作为从业人员也好,作为学者也好,觉得这是非常不正常的现象。因为刑法在整个规制当中应该是最后一条红线,行业的从业人员怎么会首先考虑刑法的问题,他的人身安全问题,这首先就是一个很大的问题。他们应该是先考虑行业规范,然后是考虑民事上合同有效性,这是从交易的角度来说的,然后是行政规范,你告诉我哪些不能做,有哪些红线,红线分为几格,这当中我的从业空间到底有多大。因为行政是承上启下的,一方面是民事责任认定,如果说突破了行政的,就会触碰到刑事上的。但是现在一下子就涉及到刑法的话,就把行业的气氛搞得非常恐怖,这是目前行业当中非常不正常的形象。

第二个是坚守互联网金融的经济底线:不发生集中兑付风险。因为一个比较有良心或者是想做大的互联网金融平台,不会放任平台发生不能兑付的情况。一般来说它是通过各种方式把坏账承担下来,保护投资者的利益。但是一旦发生集中兑付风险的话,这就不是担保不担保的问题了,而是发生溃堤的问题。这是互联网金融产品当中非常大的问题,就是复制性。如果说有不好的产品,它也会迅速地复制,也就是说“烂桃就是一筐”的问题,所以我们在产品设计的时候要非常谨慎。比如说资金池的问题,一不小心就会界限不清晰。如果说你是公共类理财产品,你没有理财资质,如何解释你民间理财的合法性等等,这些问题都会纠结在一起。

P2P业务与最新监管政策解读

P2P平台基本上是在第三方支付机构网站上做的,原本资金在第三方支付机构托管。这种模式在指导意见出台之前是普遍存在的。P2P平台主要是和第三方支付机构合作。原因是什么?就是因为第三方支付机构的效率高。指导意见出台之后,就说到所有的P2P资金要放在第三方银行托管,而不是第三方支付机构。这个主要原因是银行的资信比较高。

P2P民间借贷的定性认可主要是2015年8月6日《最高人民法院关于审理民间接待案件适用法律若干问题的规定》当中提到的。8月6日的民间借贷司法解释,实际上也是从互联网金融行业角度来讲,也是整个互联网金融规范过程当中不可或缺的一环,而且是非常重要的一环。比如说它对借款合同的生效和企业之间借贷的认可都是做了有效的认定。

原来我们国家企业之间借贷是无效的,母子公司之间的借贷实际上也是无效的。而个人和个人之间、个人和企业之间的借贷在之前也是被认可的。法律规范了

企业之间的借贷之后,互联网金融行业马上就会陆陆续续产生让法律界非常吃惊的创新,大家可以拭目以待。

关于四倍利率的问题,对应的是同期同类的银行贷款利率。但因为现在利率市场化,已经放开了,其基础就变化了。从司法解释角度来说,就缺少了一个抓手。四倍利率的基础没有了,现在的司法解释就确定了“两线三区”,就是年化24%以下的利率是法律保护区,24%~36%的是自然债务区,还有36%以上是无效区。

对于这种“两线三区”的保护,在互联网金融行业当中,对这个问题实际上是有不同看法的。互联网金融行业当中有一个很短的借款,比如说1000块钱他借7天或者是10天,如果说按照年化36%来算,对借款平台来说,操作这个事情是无利可图的,所以有的时候它的利息很高,甚至是高到50%以上,它才会觉得有利可图。市场化的需求在哪里?36%以上是有市场需求的,但是我们国家的司法当中,是否定性评价。那么接下来的问题是什么?就是猫捉老鼠的游戏,对36%以上如何规避的问题。平台会用各种方式来规避这个问题,但是接下来如何判定,也是在考验我们的司法机关。比如说在保证金的模式下,保证金多一些,例如20%,这样本金就会少很多。还有费用,因为是一个中介角色,因此是中介合同,而不是借贷合同。这两个法律关系,能不能借用合同相对性的原理来规避,诸如此类的规避措施,到时候一定会层出不穷。

从《征求意见稿》看对第三方支付的监管思路

7月31日,央行发布《非银行支付机构网络支付业务管理办法(征求意见稿)》,向社会公开征求意见,要求各方在8月28日前将意见或建议反馈给央行。这个《征求意见稿》的定位一下子退到十年前。

比如说对于第三方支付机构的规定,发展到一定程度之后第三方支付为什么会成为互联网金融的核心呢?因为支付就会有资金沉淀,一旦有资金沉淀马上就有了银行的功能了。第三方支付不仅是支付的平台,有了资金,马上就会有资金的问题,会形成一个信用的风险。

为什么要规范支付?它的目的是防止支付的银行化。你不能搞理财,理财类账户和支付类账户必须要分开。这个实际上是一个博弈的问题。因为以前支付都是银行做的,现在出现了第三方支付,现在有279家第三方支付,对这个问题的解读我们只是很浅表的解读,现在还很难判断这个问题。

从互联网金融的角度的感觉来讲,此前发了279张牌照,原来限制没有那么多,现在突然有了这么多的限制,对互联网第三方支付行业到底是采取什么样的监管视角,发展的思路是怎么样的?这个让大家非常困惑,尤其是很多的投资者,因为第三方支付的投资量非常大。忽然之间牌照价值降得很低,这给了大家很大的困惑。

从正面的角度来说是防止支付机构的银行化和银联化的问题。所谓银联化是说支付机构只是做前端的小额支付,原来说是为电商服务,那你只做电商服务,不要做清算,清算还是银行来做。当然这是一些浅表化的问题,到底为什么会这样,我本身也是有疑问的。比如说限制第三方支付的功能,支付机构不得为客户办理或者是变相办理现金存取、信贷、融资、理财、担保、货币兑换业务。第三方支付的账户还是希望做成一个纯支付的账户。比如说资金沉淀的问题、交易额的限制、额度的限制等等。这些规定有时候很难理解。

当然这个有不同的声音,肯定的声音是认为要维护原来的支付体系。反对的声音是说,这个监管太滞后了,造成了社会资源大量的浪费。大家投资这么大,最后让牌照价值降到这么低,怎么样平衡这个之间的冲突。我理解这里面从立法上还是有一些问题,包括在当初发放牌照的时候,肯定要考虑到牌照出来之后,对既有的金融体系一定会造成冲击,但是没有想到冲击会这么大。

《征求意见稿》留下了如下三个问题亟待解决:(1)当下非银行支付机构受限后,银行业支付机构如何迅速弥补互联网支付所需要的全部服务?(2)网民的支付习惯与便捷性在多大程度上可以延续?(3)为什么不能列出一些条件与规则,将优秀的非银行支付机构纳入支付主渠道以提升当下支付渠道的活力?