P2P网贷法律问题探析

未央网

p2p网贷作为创新的互联网金融在中国得到了飞速的发展。中央电视台对P2P做过几次专题的报道,从一开始怀疑、否定转变到了肯定、鼓励的态度。这一变化反映了国家有关监督管理部门的争论以及态度上的改变。国务院金融研究所对p2p网贷做了专项的调查研究,肯定了其金融改革创新的一面。总的来看,金融界持鼓励、支持发展的态度多一些;法律界更多地持比较谨慎的态度。经过两年的亲身实践,对p2p网贷有了一些观点,本文试从网贷概况、网贷平台的权利义务、投资人的权利义务、借款人的权利义务、经营中的几个法律问题、纠纷处理、罪与非罪的探讨七个方面予以论述。

一、网贷概况

p2p网贷作为创新的互联网金融,其诞生的时间并不长,是互联网高速发展和金融改革创新相结合的产物。p2p网贷传入中国的时间不长,也就6年多的时间。这短短的6年,p2p网贷在中国得到了迅猛的发展,目前已经超过2000家,在数量上稳居全球第一,年交易额几百亿元。

p2p网贷按照网站经营方介入的程度不同可以分为审核式的p2p和撮合式的p2p。对审核式的p2p,网站经营方介入程度深,介入到了借款人的审核、把控环节;而对撮合式的p2p,网站经营方更多地只是提供借款人的信息,履行必备的登记手续,不再对借款进行审核。按照有无提供担保,以及担保的范围和程度作区分,p2p网贷又可分为全额担保P2P、部分担保P2P、无担保P2P。全额担保P2P,网站平台经营风险大,对投资者的本金、利息予以全额担保。部分担保P2P,只对投资者的资金提供部分担保,而无担保P2P,则对投资者的任何投资网站都不予担保。国内的P2P网贷平台,目前大部分是审核式全额担保的平台,少部分是撮合式、部分担保或者无担保的平台。

P2P网贷平台在中国发展到以审核、全额担保为主,这是中国P2P网贷平台的特点。国外,由于个人信用体系较健全,其P2P网贷平台更多的是完全点对点的撮合式、无担保的平台。国内,各P2P网贷平台处于发展的初期阶段,相互间的竞争非常激烈,为占领制高点,各平台不惜烧钱竞争,竞相让利,提出投标有奖励、有担保的拉拢吸引措施。这样的大环境下,大部分的平台是审核式有担保的平台,大部分的投资者也涌向了这样的平台。当然也有少部分投资者坚守平台安全的重要性,认为平台不能承担过多的责任,否者平台很容易“崩坍”,他们因此选择了撮合式部分担保或者无担保的平台。国内网贷投资者处于开发、低数量阶段,这个时候主动权往往在投资者,选择审核式有担保的平台就成了必然。将来,网贷投资者的数量上去了,平台风险集中,甚至有平台倒塌时,平台不能承担过重风险的声音有可能会唱响,甚至成为主旋律。

目前,国内P2P网贷平台平均年化利率超过了20%,其利率和民间借贷利率基本相当,走势也基本相同。这样的利率对老百姓还是很有吸引力的,是银行同期存款利率的5倍多了。扣除各项损失后,投资的回报只要平均高于银行同期存款利率,借贷就一直会有市场,P2P网贷就一直会有投资者加入。这几年,民间高利借贷出现了不少崩盘,但这并没有影响民间借贷的规模。只是在利率上,民间借贷从过去单纯看中利率,转向了看中借款的质量。民间借贷的发展,一定程度上催生、促进了P2P网贷平台的发展。

全世界都在搞金融创新,都在提互联网金融,“脱媒”金融,中国当然也不能落后,国家有关部门对互联网金融创新一直持鼓励态度。地方政府对金融创新尤为感兴趣,他们急需有一种新的金融解决他们发展面临的资金匮乏问题。P2P网贷,虽然国家层面没有相应的法律法规予以调整,但不少地方政府本着先行先试的态度,创造性地提出了不少发展意见。

有老百姓参加,有政府支持,有市场,有需求,这样的环境孕育了P2P网贷,并使其迅猛发展。平均每天都有一家网贷平台上线,数量着实惊人。不少国资背景的公司、企业,如东方资产管理有限公司、江苏省国开行,以及外国知名大公司,如谷歌等均加入到了P2P网贷发展及创建中。“百家齐放,百家争鸣”正是P2P网贷时下最贴近、最鲜明的写照。

二、网贷平台的权利义务

网贷平台是个什么性质的平台,其法律定位如何?平台具有哪些权利义务?平台该干那些事?能干哪些事?不能干哪些事?等等这些问题,都关系到平台的健康发展,关系到P2P网贷的走向。

(一)网贷平台的法律定位

网贷平台应具有什么样的法律资格,法律法规没有规定。法律法规的滞后,在相当的范围影响着P2P网贷的建设、发展。前2个月,中融资本在工商执照年检时,查出超范围经营的问题,被工商机关要求整改。网站平台需要什么样的资质,需要什么样的牌照,什么样的经营范围呢?地方政府本着支持鼓励的态度,进行了积极的探讨。上海市认为平台应有金融信息服务的经营范围。在上海的带动下,不少地方政府纷纷效仿。中融资本最后也被被要求应有金融信息服务的经营范围,其因此火线成立了金融服务外包有限公司。陕西省也认为P2P网贷平台是一个金融信息服务平台,这在其最近批复陕西金融控股集团有限公司申请设立P2P平台时可见端倪。需要金融信息服务牌照,这是地方政府的创造,还不是国家层面的规定。既然是地方规定,离全国统一适用就还有差距。金融信息服务,目前是一个工商机关特批的经营范围,除外国机构,国务院有明确的前置审批程序外,其他未见需要有前置的许可程序。需要哪些条件才能申请,各地的标准也不一样。政府部门正处于小心翼翼摸索中,规则和条件都在变化。

把P2P定位为提供金融信息服务的平台,这是P2P最初的形式。P2P网站最初只是发布一些借款人、投资人的信息,创造条件让借款人、投资人配对,从而完成借贷行为。经过近几年的发展,P2P平台有了很多改变,除基本的发布信息外,还增加了借款人实质审核、投资人投资担保等功能。不同的发展,体现了网站经营人不同的思路。有些发展,得到了市场的肯定,也有些变化,走到了法律的边缘,被市场严重质疑。

P2P网贷平台,本质上应该是一个“中介”平台,为借贷双方提供信息、提供机会,并为他们完成借贷行为提供帮助、服务的平台。这样的定位完全有别于融资平台。网贷经营方扮演的角色始终应该在第三方“中介”的角色上,纵使在这个扮演的过程中,承担了一些其他义务,也不能偏离“中介”的角色。地方政府认为平台是一个提供金融信息服务的平台,这个定位无疑体现了P2P网贷的本质。但提供金融信息服务的公司有很多,金融信息服务的范围也很广,金融信息服务并不能准确描述P2P网贷平台的全貌。急需对P2P网贷平台深一步的定位,要更全面反映、体现P2P的实情。这就呼唤政府早一点明确监管主体,出台监管措施,从立法上予以规范。

(二)平台的担保及第三方的担保

不少P2P网贷平台在其网站上公开宣称,保本保息、100%安全、0风险等等。在担保上,有些平台觉得还不过瘾,又引入了正规的担保公司,并公开宣称绝对保证安全。平台的担保责任,纵使没有在个案的具体合同中体现,也依然成立。这种公开宣称的行为应该视为承诺,视为借款合同的补充,是一种有效并受到法律约束的行为。平台引入的第三方担保,如果没有第三方自己公开的承诺,或者在个案合同里签字承诺,光靠网站自唱自演,则很难成立。担保是个严肃的要式行为,应该履行一定的形式,才能成立。

平台的担保,让投资人的借款变的“安全”起来,消除了投资人的担忧顾虑。短期上,平台担保大大吸引了投资人加入到网贷这个行列,使网贷平台得到了爆发式的增长。长期上,平台因承担了过重的责任,倒闭、破产将不可避免,使投资者的损失无从追回,又硬伤到了平台的生存发展。担保不是简单的一个承诺,其履行还有赖于平台的责任能力,有赖于其财产状况。现在不少网贷平台,根本就没有责任能力,自有资金非常有限,如何承担几百万、几千万的担保责任。没有财产,没有责任能力的担保只是口号而已,不具有实质意义。

在担保问题上,目前大部分平台选择的是连带责任担保,严格的担保。只要借款存在逾期的情况,平台就垫付。这个严格担保,大大加重了平台的责任,长期也不利于平台的发展。从相对公平的角度,平台可以选择过错责任担保。平台在审核借款,在公告借款人信息等方面出现了过错,这种过错足以影响到投资人投资放贷行为的,平台承担担保责任。如果平台没有过错,由于投资人自己选任不当,或者是不可预见因素造成了投资人损失的,平台不承担担保责任。由无过错担保转向过错担保,是平台发展到成熟阶段的产物,也是一个必经的过程。

(三)平台自投资

网贷平台的发展迎合了市场的需求,平台的注册资金越来越大。刚开始,市场上网贷平台的注册金也就100万左右,500万以上的算多了,发展到现在千万级别注册资金的网站成了主流,亿元级别的网贷都非常多了。这么大的注册资金,这些资金怎么用?能不能自投资?可以自投多少比例的资金?投资的范围有什么限制?这些问题一直困扰着网贷平台,也一直成为投资者关注的重点。平台沉淀了这么大数量的注册资金,一直不使用,显然降低了效率,对于竞争这么激烈的网贷来说将难以承受。平台使用了这部分资金,降低了现金储备,一定程度上又影响到了投资者的资金安全。不用不行,用了又让人担忧。这个矛盾怎么克服,应综合各方利益平衡解决。平台在投资的数量、范围上应有限制,对使用情况应及时公告。具体的数量和范围,在国家有关法律法规限定之前,可以由行业来自律。高风险的信用贷款、期货投资、股票投资以及其他风险很大的投资必须予以禁止。

(四)平台自融资

网贷平台自己发标融资,这个行为涉嫌非法吸收公共存款,数额大的将触犯刑事法律,要追究刑事责任。《商业银行法》第八十一条第一款规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:1.非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;2.未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。最高检、公安部对非法吸收公共存款罪明确了五种情形的立案追诉标准:1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;4.造成恶劣社会影响的;5.其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

网贷平台自融资目前主要有发秒标、发虚假标的形式。秒标,是平台为吸引人气、测试资金流而发的以娱乐为主的标,标满即返还投资者资金。平台虽未对投秒标的资金加以利用,但客观上资金由投资者流向集中到了平台,这也是一个吸收资金的行为。虚假标,是平台为吸收资金而编造的标,借款人实际上就是平台自己,这是最明显的自融资,完全的非法吸收公共存款的行为。发虚假标自融资的行为严重的扰乱了金融秩序,伤害到了投资者的利益,偏离了P2P网贷的本质,应坚决予以打击制止。

(五)逾期催收

借款人逾期了,怎么办?谁来承担催收的责任?目前国内大部分网贷平台都主动承担了逾期催收的责任,也有少部分平台对部分借款的逾期不承担催收责任。借款逾期了,投资人往往并不掌握借款人的信息,由投资人直接催收无论在经济上、在效率上都不合算。平台应承担起逾期催收责任,用尽司法资源,使用各种办法完成逾期催收。

(六)征信共享

按照法律规定,征信机构由人民银行组建,征信体系也由人民银行负责建立。目前的征信数据都保存在人民银行中,征信数据并不健全。个人征信系统采集的主要信息包括:1.个人基本信息,包括基本身份信息、教育背景、婚姻信息、居住信息、职业信息等内容;2.银行信贷交易信息,指在各商业银行或者其他授信机构办理的贷款或信用卡账户的明细和汇总信息,包括账户的基本信息、每月还款信息和过去24个月的还款历史等信息;3.其他信息,指与个人信用状况密切相关的行政处罚信息、法院强制信息等社会公共信息。人民银行搜集的征信信息不包括在网贷公司的借款以及民间借款情况。这就为网贷公司调查个人信用、开展业务形成了障碍,也使得最牛借款人一再曝光,其在各网贷借款以及逾期数额屡创新高。网贷公司急需能覆盖民间借贷的征信信息。有市场就有动力,不少公司着手组建这样的征信组织,搜集各网贷公司借款及逾期信息情况,以给网贷公司有偿使用。民间机构搜集信息组建民间征信体系的行为,目前尚无法律规定,不但得不到法律的保护,相反可能因触犯个人隐私,泄漏个人信息被追究责任。征信数据对个人确实非常重要,从保护隐私、保护人权的角度,征信数据由有关政府性的机构予以建立,并严格保护措施,规范使用程序显得尤为必要。P2P网贷的发展,离不开征信的支持。解决征信与网贷矛盾的最好办法是人民银行的征信机构搜录民间借贷、网贷的数据信息。在这之前,网贷公司要对逾期坚决进行诉讼,并对诉讼的结果申请强制执行。这个执行信息,按照规定,将由征信机构搜集并进入征信体系。对于借款人,网贷公司可以和其约定对逾期借款采取的公布借款人信息、上门催收等的催收手段。

(七)信息保护

2003年国务院委托有关专家起草《个人信息保护法》,启动了保护个人信息的立法程序。目前我国个人信息保护法尚未正式出台,只是在刑法、民法通则、地方法规中对个人信息保护做了一些规定。现阶段,我国对个人信息的保护,主要体现在两大方面:一是在与个人信息保护有关的法律法规中设置个人信息保护条款对个人信息加以法律保护。二是通过信息控制人的单方承诺或特定行业的自律规范的承诺对个人信息加以自律性质的保护。网贷行业对个人信息的保护主要表现为网贷公司通过单方承诺这种市场运作方式对个人信息加以保护,以及网贷行业组织通过行业自律规范对个人信息确立行业保护标准而进行保护。网贷行业组织处在建立阶段,网贷行业组织的个人信息保护标准也还需要很长时间才能出台。网贷公司的承诺能兑现多少?个人信息保护能落实多少?个人账户的安全能不能得到保证?这些都还在观察中,还寄希望于网贷公司的内部管理加强中。

三、投资人的权利义务

投资人的权利义务有很多,诸如开设账户、充值、提现、收取还款本金及利息、交纳管理费等等,能够上升为法律问题,并引起广泛讨论的主要有网贷组团、平台考察、待收的转让、信用卡充值。

(一)网贷组团

P2P网贷兴起和发展依赖于互联网,其业务的推进和演变和互联网息息相关。网贷组团是网贷发展到一定阶段,网贷投资人通过QQ群、论坛媒介联系在一起,抱团投资的一种形式。部分在网贷届的“老投资人”凭着他们的投资经验、投资信息逐渐在QQ群上、各网贷论坛里成为“风云”人物,他们一呼可以百应。这些人成了网贷组团的召集人,是网贷组团的核心。以团的优势,网贷组团纷纷找到网贷平台,寻求到了其他利益。有团的参与,网贷平台可以迅速做大成交量,即刻募集大量资金。团的进出,带来资金大规模的变动,又在相当的程度影响到了网站的资金安排,甚至带来挤兑的风险。网贷组团是一个虚拟的,不稳定的团,现在处于分散、规模小的阶段。很多团都没有自己的章程、投资方向等,只是由“老投资人”一呼就成立了,影响还较小。网贷组团作为网贷投资人抱团的一种组织,形式在变化,规模在扩大,甚至有发展成为协会组织的倾向。这种分散的组织,并没有财产、名称,尚无民事意义上的责任承担能力。网贷组团的召集人对投资人的投资没有多大的约束力,影响力,责任承担也无从说起。投资人投资还得靠自己把握,不能完全相信网贷组团信息投资。

(二)平台考察

投资人对网贷平台普遍都持顾虑和怀疑的态度。不少投资人纷纷上门考察网站,将考察情况形成报告发表在网贷论坛上,供其他投资人参考。网贷研究机构、网贷第三方机构从网站观察的角度,也会对网贷平台上门考察。这些平台考察,考察人参差不齐,专业素养差别大,考察角度和代表群体的利益不尽相同,考察出来的报告往往大相径庭。平台考察能传递网站的一些表面的、基本的信息,可以增进投资者对平台的了解。网贷投资需要平台考察,平台考察又可能误导投资者。目前的平台考察停留在民间无序的阶段,考察本身不需要承担责任。这给平台的公正考察蒙上了阴影,甚至被人歪曲利用。网贷平台的发展急需一个公正具有责任承担能力的考察机构介入到网贷平台的考察中。将来可以考虑由律师事务所对网贷平台开展尽职调查工作,并由其发表法律意见书。这个法律意见书比投资者五花八门的考察报告更具有投资指导性。

(三)待收的转让

非诚勿贷平台最近出现了挤兑危机。投资者纷纷要求平台提现,但平台因资金流跟不上而无法及时兑现。这加重了投资者的恐慌,不少投资者在QQ群、网贷论坛上公开打折叫卖“待收”。所谓“待收”就是投资者在网贷平台已经将资金借给了借款人,尚未收回的款项。这个“待收”能不能转让?可以转让的话又要怎么样操作?“待收”实际上就是借款期限未至的债权,是一项财产权利,法律没有禁止规定的情况下,完全可以依当事人的合意进行转让。转让涉及到账户名下财产的变更,只要网站方同意,完全就可以操作。网站对双方合意转让的“待收”应予以变更,这是网站平台作为中介机构的一项权利,也是一项义务。

(四)信用卡充值

网贷平台充值渠道比较多,普遍的选择了第三方支付充值的办法。第三方支付对信用卡一般不做限制,只由发卡行自己对部分商户做一些限制。信用卡能不能给网贷平台充值?怎么撇清套现的问题?套现在法律层面上处罚的是经营方,经营方将被追究非法经营的责任。而使用信用卡的一方只要按信用卡的管理规定及时归还使用资金并不要受到任何处罚。银行既然授信了持卡人,持卡人在授信额度内使用信用卡的行为就符合授信约定。如果因使用范围超过了授信约定,银行完全可以通过风控等手段调整授信,而不必去追究“套现”的行为。第三方支付,需要特定的牌照。取得特定牌照的第三方支付按照规定可以进行支付结算等行为。投资者通过第三方支付用信用卡充值符合第三方支付的经营范围。第三方支付经营合法,也不存在非法经营的问题。法律法规没有禁止性规定的情况下,投资者用信用卡充值完全合法。

四、借款人的权利义务

借款人在网贷平台借用款项,其义务主要是按规定或约定履行必备的借款、抵押及担保手续,按照约定使用资金、及时归还所借资金及利息。借款人享有其该有的权益,如借用款项、收领款项等。借款人信息有限公开也是借款人享有的权益,该项权益在网贷里争论比较大。借款人应该公布的信息范围,目前没有任何规定,各个网站做法不尽相同。投资人投资,除了选择网站外,还得选择具体的借款人。对于具体的借款人,投资者只有从其公布的信息中做一些了解。借款人公布信息因此显得尤为必要。公布信息本身是个双刃剑,一方面有助于投资者了解,容易融入资金;另一方面又会泄漏借款人的商机,不利于其参与市场竞争。从投资者的角度,当然希望借款人公布的信息越详尽越好;但从借款人的角度,其并不希望把太多信息暴露在“大庭广众”之下。怎么平衡各方利益呢?借款人有限信息公开被提了出来。有限信息公开,公开是原则,不公开是例外。对于抵押、质押标,真正起着担保债权安全的是抵押、质押物的价值,因此抵押标应详尽公布抵押物的情况。对于担保标,则应更多公布担保人的情况,担保人的信用、财产能力等等。对于信用标,那就应全面公布借款人的情况,包括名称、财产情况、负债情况、所借资金用途等等,和偿债能力有关的信息都应予以公布。不论借款人愿意公布信息到什么范围、程度,只要出现了借款逾期,网站就有义务将和追索债权一切相关的信息告诉给投资者。投资者可以选择各种方式、途径进行追索债权。

五、经营中的几个法律问题

(一)秒标

各个平台在重大节日、平台重大事件纪念日常发秒标。平台发秒标主要有三个作用,一是刺激、提升平台人气;二是测试市场资金供给、喜好情况;三是吸收资金。秒标是由平台发的,借款方是平台自己,资金最后流向也在平台。这几个特征是典型的非法吸收公共存款的特征。虽然平台并没有使用这部分资金,但平台毕竟占有了这部分资金。非法吸收公共存款对资金使用情况并没有做要求,只要吸收了,进行了客观上的占有即可。发秒标这种行为在操作层面上应予以完善,要阻断平台直接融资的特征。

(二)流转标

流转标是网贷平台在中国发展的创新。网贷平台的经营方或者合作方将未到还款期限的债权按照时间分割成若干份额,放在网贷平台上转让,投资人购买到期后,平台或其合作方又回购并支付利息的标就是流转标。流转标是已有的债权拆分出来的标,本质上不是一个新的借贷,但在形式上却表现为质押债权式的借贷。网贷将债权质押给投资人,投资人给付等额的款项给网站,网站到期还清投资者的款项后收回质押物重新占有债权。流转标因其可以循环在网站上流转,顾名思义起名为流转标。流转标,从已有的债权拆分出来。拆分出来后,借款人是谁?借贷合同的当事人是谁?这方面各网站做法不尽相同。如果不作拆分,只是将剩余期限的债权一次性转让给投资者,投资者给付费用,债权到期后,借款人直接将剩余的利息和本金支付给投资者,那么这种情形的流转标关系就很清晰,合同当事人也非常明确。把债权拆分后再转让形成的流转标,这个关系就复杂了,债权能不能拆分本身也值得探讨。拆分后因标的真实性问题,借款人是谁的问题,不同的模式会有不同的处理渠道。不管怎么处理,网站不能作为借款人,一旦作为借款人,网站就有非法吸收公共存款的嫌疑。

(三)拆标

非诚勿贷平台出现提现逾期后,拆标的问题被充分暴露了出来。借款人借款期限一般比较长,而投资者又偏好短期的标。怎么匹配两者的需求呢?网站使出了“拆标”的招,将长期借款拆分成若干个短期借款,短期借款到期后再继续短期借款,以“借新还旧”的形式进行循环,直到长期借款到期。拆标及“中间循环的操作”由网站或借款人来完成。拆分成短期标后对网站资金流动性、资金备用量提出了比较高的要求。资金不能及时跟上,就将出现严重的资金违约,造成提现逾期的严重后果。拆标由借款人自己分拆的,所有资金周转由借款人负责,网站的风险较小。拆标由网站进行的,拆成的短期标本身不是借款人发的标,网站涉嫌发虚假标及非法吸收公共存款的问题。

(四)奖励标

奖励标是指具有附加奖励的标,投资者除正常获得投资利息之外,还另外获得奖励的标。奖励有物质的奖励也有金钱的奖励,由网站发放或者由借款人发放。投资者在享有投资利息和奖励的情况下,实际获得的回报很多要高于银行同期贷款利率的4倍。这超出规定利率倍数的投资利息,法律并不保护。法律不保护主要适用的是司法追索的情况,但借款人或者网站主动给的奖励,投资人还是可以收取。特别是网站主动承诺给予的奖励,网站仍有义务兑现。

(五)股东借款

股东能不能在网贷平台借款?这个问题争论比较大。股东按照其持股的多少,其对网站的控制力也会有差别。目前相当多的网贷平台股东只有一个或者两个。他们对网贷平台的控制力非常强。对网贷平台具有绝对控制力的股东,其在网贷平台的借款一定程度上会削弱网贷平台的责任能力,因此必须受到一定的限制。股东在平台借款容易衍生抽逃资本金及非法吸收公共存款的行为。股东借款应该对借款数额、资金用途、借款期限等进行必要的限制;对借款信息进行全面的公开;对信用借款要予以禁止。股东借款不予以严格管理,股东极易将平台变为提款机,使投资者的资金安全无从保证。股东借款的股东不能简单理解为设立平台的股东,应该做扩大解释,包含为控制平台以及和平台一致行动的人。现在有一种新型的集资犯罪,就是由股东借款衍变而来。A为了非法集资,成立了B、C、D三家公司,B是网贷平台,C是担保机构,D是借款人,这三家公司实际控制人都是A。D在B平台发标借款,C公开承保,B平台也承诺保本保息。有了B和C的担保,投资人都觉得很安全,于是纷纷抢标。D顺利募集到了款项,这个款项实际上归A支配。这么一个流程,A通过运作,完成了集资。这个集资实际也是“股东借款”的一种,虽然借款人并不是股东,但其是股东的“一致行动人”。这个集资行为社会危害巨大,会把投资者的钱骗光,会造成金融、经济秩序的紊乱,必须作为犯罪处理。这种新型的“集资犯罪”目前法律法规未规定,还有待于司法解释进一步明确。

(六)网贷合同

网贷借款合同、抵押合同、抵押登记、授权事项管理普遍不规范。这些不规范是网贷还处于初级阶段,尚不成熟的体现。借款合同主要涉及投资人(出借人)和借款人间的权利义务关系,主要的合同当事人是出借人和借款人。抵押合同、质押合同以及保证合同是主借贷合同的从合同,其订立的目的是为了担保主合同的履行,主要的合同当事人一方是抵押人、质押人、保证人,另外一方是出借人(投资人)。抵押登记是抵押人持抵押物的权利凭证到有关的登记机关登记,明确抵押物担保债务履行的情况。抵押权人是其债权享有抵押物担保履行的投资人。授权事项管理是对民事合同订立过程中,法定当然的有权签字人将签字承诺的权利授权给他人行使活动的管理。

网贷借款合同因涉及到的出借人众多,网站没有出具一人一份的书面纸质合同,而是采用电子版形式的电子合同。这种合同只是记录了出借人、借款人名称以及各方的权利义务情况,并没有各方的签字承诺。严格意义上,这样的合同不是合同,不能准确反映出邀约、承诺的过程。那网站出具的这个“电子合同”是什么呢?其具有什么效力呢?这个“电子合同”只能作为网站转移投资者资金的说明,交代投资者资金的去向。投资者把自己的资金充值到网站后,资金的任何变动,网站都应该出具说明,仅此而已。当然这个公开的说明,加上借款人发标的记录、投资人投标的记录、网站转移资金的记录以及借款人收领提现的记录,还是能说明借款人借用投资者资金的事实情况。

抵押合同,是对主借贷合同担保履行的从合同。一般情况下,抵押合同和主借贷合同有对应关系。目前网贷的抵押合同,主要由抵押物所有权人和网站之间签订。抵押人将抵押物抵押给网站,起着担保借款人行为的作用。当出现借款人违约时,网站按照约定实现抵押权。这种抵押虽和投资者债权的保护没有直接对应,但保护了网站财产的安全实际上也保护了投资者资金的安全。

六、纠纷处理

纠纷处理解决主要有自力救济和他力救济两种方式。网贷纠纷目前还比价少,少有的纠纷主要通过自力救济解决,由纠纷当事方以协商的方式解决。他力救济主要有仲裁和诉讼两种形式。仲裁要求各方有提交仲裁的约定。诉讼是主要的他力救济解决方式,只要符合法院的受理条件,纠纷就可以在法院寻求诉讼解决。

现在网贷的纠纷主要有三类,一类是借款人违约,借款人不能按时支付本金及利息;第二类是提现不能或不及时,网站资金不足不能给投资者提现或不能及时提现;第三类是他人盗用账号假冒提现后损失承担的争议。第一、二类纠纷,责任承担比较清晰,争议比较少,关键点是有无财产可供执行的问题。第三类纠纷涉及到责任承担以及各方的过错分析,比前两类纠纷复杂。第三类纠纷是侵权引发的纠纷,责任按照过错比例承担。他人盗用账号进入网站,修改提现银行账号,将账户里可用资金余额提现。这个过程,投资者方面没有对账号以及密码进行保护,对泄密有一定的责任,具有一定的过错。更大的过错是网站在技术层面没有加强对账号的保护,对修改银行账号、提现等没有认真审核。网站的过错是主要的过错,网站应承担主要损失的赔偿责任。

七、罪与非罪的探讨

(一)非法经营罪

非法经营罪号称“口袋罪”,只要经营行为有社会危害性,就可以这个罪名追究。网贷目前虽然没有法律法规明确规定需要哪些牌照,哪些经营范围,但网贷公司的运营必须按照其营业执照许可的范围进行,超范围经营的可能构成非法经营。如果经营行为具备了相当的社会危害性,那网站经营方被追究非法经营罪也不是不可能。现在网贷公司的数量急剧增加,国家也在默许其生存发展,甚至希望其担负打破金融垄断的重任。这样的环境下,除非国家有明确的命令,否则按照“法不责众”的逻辑,网贷公司一般不会被以非法经营罪追究。

(二)集资诈骗罪

以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为构成集资诈骗罪。“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。“非法集资”是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。网站经营方发虚假标的行为构成非法集资。该集资是否构成集资诈骗罪,重点要看网站是否使用了诈骗方法以及是否具有非法占有的目的。集资到了钱不还,挪作他用,这是非法占有目的的体现。在招标信息上,虚构用途,出示虚假的证明文件、提供虚假的担保、抵押等,这些行为可以认定为使用了“诈骗方法”。现在很多网站发的虚假标,除了还款日期、融资数额、利率等外,往往没有其他信息,在认定上很难构成使用了“诈骗方法”。优易贷平台出事后,主要的犯罪嫌疑人以非法吸收公共存款罪立案,并没有以集资诈骗罪立案,主要的原因就是该平台犯罪嫌疑人并没有使用诈骗方法募集资金。

(三)非法吸收公共存款罪

非法吸收公共存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。平台自己融资,自己发标向投资人借款,这个行为符合变相吸收公共存款的特征。借款人在平台上发标,向投资人融资借款,若没有抵押等担保行为,只是出具借款凭证的,这个行为也符合变相吸收公共存款的特征。非法吸收公共存款罪是网贷经营的紧箍咒,经营方以及借款方不知什么时候就可能被“观世音”念咒,被有关机关追究非法吸收公共存款罪的刑事责任。非法吸收公共存款罪设立的目的是为了维护金融秩序,维护金融机构的垄断利益。经济的发展,金融政策发生了微妙的变化,市场呼唤打破金融垄断,谋划多格局金融,建立新金融秩序,解决小微企业贷款难问题。这样的环境下,国家有关部门默许了网贷公司的生产与发展,除出现大的社会危害性需予以追究刑事责任外,并没有过多的干扰、限制网贷公司的经营。存款是存款人将资金交给吸收资金的一方并由其出具凭证、承诺一定期限还本付息的行为。该行为特征没有中间的担保行为,若有保证、抵押、质押等其他担保行为存在,该行为就不是存款,而是借贷。不是存款的行为自然也不是非法吸收公共存款的行为,也不可能构成非法吸收公共存款罪。

(四)其他罪名

网贷经营中,还可能触犯抽逃注册资金罪及合同诈骗罪等其他罪行。其他罪行往往也是公司经营常见的罪行,不见有网贷行业特有的特点。虽然如此,但网贷作为公众关注度及参与度都比较高的行业,其违法行为被曝光、被追究的概率要远高于其他行业,触犯其他罪行被举报,进入到司法机关视野中的可能性要远大于其他行业。

P2P网贷是互联网时代互联网金融的典型代表。其诞生的时间并不长,世界各国基本上处于同一起跑线上。各国的P2P网贷按照其国内法律法规允许的方式独立发展着。P2P网贷具有成本低、效率高、速度快等特点,对传统的金融带来了巨大的挑战。高速发展的同时,带来的问题也不可小觑。本文只是从热点的一些法律问题展开论述,其他的更多问题还有待于下一步的研究、探索。