新视角:换个角度看“非法集资”

未央网

“非法集资”就像悬在头顶上的达摩克利斯之剑,让互联网金融的从业者们惴惴不安。2010年最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号),违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。那么,我们应该如何更好地认定“非法集资”呢?

1、从资金提供者的角度看“非法集资”

司法解释中,最高院是站在了资金获得者的立场认定“非法集资”的,即资金获得者只要同时具备了吸取资金和承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报两个关键要素,就可能被定罪。但根据实际情况来看,无论是合法吸收还是非法吸收,都能契合这两个特征,以事后结果来判断是否构成“非法集资”不可取。由此,我们不妨换个角度,站在资金提供者的角度来界定一个行为是否构成“非法集资”,即看资金提供者提供资金的目的是为了消费还是为了获益,如果是为了消费,则资金获取者的行为正当合理;如果是为了取得未来的收益,则资金获取者的行为可能涉嫌“非法集资”。

2、资金提供者获益与正常商品交易不同

《最高人民法院公报》2008年第6期公布了渭南市尤湖XX公司、惠XX等非法吸收公众存款案。案情大致如下:尤湖XX公司将用于安放死者骨灰的塔位分为使用型(选位型)和投资型(不选位型),向公众宣传购买投资型塔位可以保值、增值,并承诺在塔位购买合同规定的期限内可以更名、退单。公司不定期随意调整塔位价格,并向客户公布价格调整情况。最终,购买投资型塔位共4334人,公司吸收资金9698万元。终审法院认为:(1)公司与客户签订的合同,表面上是塔位销售合同,但双方在合同约定,公司对购买塔位的客户承担两年期还本返利的义务;(2)投资型塔位不与特定死者的骨灰相对应,公司承诺既可以根据塔位销售合同逐年返利,也可以更名、退单。所谓“退单”是按照市场价格回购,事实上是变相的返本付息。本案中,站在资金提供者的角度来看,表面上是商品买卖行为,实质上是获取未来利润的投资行为,该利润来自于投入资金的收益或者资本的增值,因此,资金获取者的行为被认定为“非法集资”。

3、资金提供者获益与正常生产经营不同

《最高人民法院公报》2009年第10期公布了许某某等集资诈骗案,被告人与客户签订特种药蚁销售合同、特种药蚁委托养殖合同、特种药蚁回收合同等三种系列合同,承诺客户每窝蚂蚁投资人民币460元,1年后返还人民币640元,年回报率为39.13%,这便是轰动一时的蚁力神案。同样是蚂蚁养殖合同,涉及到了两种养殖方式,代养方式和租养方式。其中,代养方式,是公司向社会公众出售蚂蚁,签订代养合同,由公司代为养殖并且回购,最终虽然采取的是购买蚂蚁的形式,但购买者并不需要养殖蚂蚁,购买的目的在于公司回购蚂蚁所带来的收益;租养方式,则是公司委托社会公众养殖蚂蚁,到期回收,向养殖户支付养殖劳务费,但社会公众必须向公司缴纳一笔保证金,才能有养殖资格,回收时保证金全额退回。法院认定:前者非法,后者合法。所以,站在资金提供者的角度认定“非法集资”,应与正常的生产经营活动相区别。代养非法,租养合法,关键在于资金提供者获得的利润来源于谁,如果利润完全来源于他人的努力,则资金获取者的行为可能构成“非法集资”。

综上,这些案例激发了我们的灵感,从资金提供者的角度来认定是否构成“非法集资”,似乎更能抽丝剥茧,拨开重重迷雾,直击要害。“非法集资”像是一个魔咒,让互金从业者战战兢兢,如果有任何新的思路,能够更加准确地予以界定,都值得我们去不断探索。的确,戴着镣铐跳舞是一种姿态,但飒姐更愿意看到,互金从业者们能轻装上阵,舞动奇迹。