关于资产证券化业务中抵押权变更登记问题的思考

未央网

我国的资产证券化业务近年来有了很大的发展,但证券化业务试点中一些问题也应该引起我们足够的重视,这些问题的妥善解决将有助于为我国资产证券化业务的大发展打下扎实基础。这里主要讨论关于证券化业务中抵押权变更登记问题解决路径。

从法律性质上说,资产证券化是将可产生稳定现金流的债权以结构化的方式转让给投资者,债权让与是证券化的第一步。而债权让与问题是一个非常复杂的法律问题,其中涉及到债权可让与的种类、债权让与的方式与认定、债权让与对债务人的通知、与债权相关的从权利转移及抵押变更登记等一系列相关问题。特别是担保权益变更登记问题在实际操作中至今尚未得到让各参与方比较满意的解决。

我国证券化业务中抵押权变更问题,起因于现行有关债权让与中抵押权变更登记的规定与证券化业务实务操作所要求的成本与效率之间的张力。我国的不动产抵押权是登记生效主义,而非登记对抗主义[ 我国《物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。]。我国要求债权转让时,抵押权也应一并转让[ 我国《担保法》第五十条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让,或者作为其他债权的担保;第五十二条规定,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。我国《物权法》第一百九十二条规定,抵押权不得与债权分离而单独转让,或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。]。

对于抵押权转移变更登记问题,建设部于2005年发布的《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关总理的试行通知》(简称《通知》)规定了批量办理抵押权变更登记的具体操作办法。这个办法可以说是在现有的登记体制内已经尽可能满足了证券化业务试点的要求。

如果证券化业务中抵押登记变更都集中在一个或少数几个登记主体,那么可以说上述的建设部的《通知》已经解决了这个问题。而事实上证券化业务中为防范证券化产品现金流风险的一个主要要求就是需要归集进入资产池的抵押贷款具有地区分散性,导致变更登记工作量大大增加。在操作中一般采取延迟变更登记的办法,即在不发生“权利完善事件”[ 所谓权利完善事件,一般是指债务人发生逾期或违约时。]时房屋抵押权随同俩权转移但不办理登记变更,发生“权利完善事件”时再办理抵押变更。尽管有观点认为此种方案得到法理、判例的支持,但这不能不说是权宜之计,于制度化解决此类问题更是于事无补。

一、美国的抵押权登记模式

美国按揭贷款的抵押权设定可以采用两种方式,一种是通过按揭契据(Mortgage)将标的房产直接抵押给债权人,即所谓的“按揭模式”;另一种是采用信托契据(Deed of Trust)以标旳房产设置财产信托,由第三方受托人以信托形式持有标的房屋法律意义上的产权(Legal Title),债务人享有房屋在衡平法意义上的产权(Equity Title),债权人则作为信托受益人享有房屋的担保性受益权。不论是采用涉及两方主体的按揭模式,还是采用三方主体的信托模式,相关的抵押权契据必须在房产所在县(County)的地籍登记部门登记备案方能产生对抗第三人的效力。

证券化业务实践中,金融机构之间可能在短期内会成批量的频繁转让按揭贷款,一笔贷款从发起人放贷到MBS发行人将其归集到资产池,往往会转手多次,甚至可能是前手尚未办理完毕取得抵押权的登记手续之前就已经签约将按揭贷款再次转手卖给了别人。在证券化迅猛发展的年代,金融机构的业务人员很容易因“过于自信”而忽略掉办理抵押转移登记这件耗时费力的“小事”,认为只要不出现违约,或者赶在抵押权执行之前完成转移登记就可以了。实践证明,这种过于自信的过失往往会导致债权人在抵押权执行类的司法程序中败诉或者处于被动地位。

当违约发生时,人们的注意力通常会集中到催收欠款、回购不良贷款、变卖不动产等事情上,往往会忽视需要提前办理抵押权转移登记这个关键的法律手续。2008年至2011年期间,美国多个州的地方法院先后因无权处分而做出不利于MBS发行人的判决,以拍卖变卖抵押房产时发行人尚未取得抵押权为理由,判决处置抵押房产的拍卖变卖交易无效。

二、美国证券化业务抵押权变更登记解决方案:按揭贷款电子登记系统——“MERS”

随着按揭贷款二级市场的飞速发展,按揭贷款转让的交易规模越来越大、流转频率也越来越快,每次转让都到地籍部门变更权属登记无疑会耗费大量的人力物力。此外,MBS投资人、贷款服务商、房产中介,乃至按揭贷款的借款人均需要不时查询按揭贷款的债权、抵押权的权利归属状况,需要了解贷款服务商及房产抵押权人的身份等等,这也要求能尽量降低按揭债权、抵押权的查询成本,尽量提高查询效率和查询结果的准确程度。在这一大背景下,充分运用电子商务数据管理与信息交换优势的按揭贷款电子登记系统 (Mortgage Electronic Registration System,“MERS”)便应运而生了。

MERS由两家特殊目的公司和一系列超级电子数据库系统构成,其主要功能是在全美范围内跟踪记录按揭贷款的债权和还款归集服务权的权利归属,为按揭贷款债权和贷款归集服务权的转让交易提供追踪、记录及查询服务。

两家特殊目的公司之间的关系是控股与被控股的母子公司关系。母公司名叫“MERSCORP Holdings, Inc.”,简称为“MERSCORP”,是一家由众多金融机构投资、持股的私人公司,其股东包括房利美、房地美等GSE,富国、花旗、汇丰、美国银行等美国全国性的商业银行,以及“全美土地产权协会”、“按揭银行家协会”等协会组织,几乎囊括了全美最主要、规模最大的按揭贷款行业的经营参与者。子公司名叫Mortgage Electronic Registration System, Inc.(“MERS公司”),注册于特拉华州,由MERSCOPP全资控股,其唯一的营业目的是作为按揭贷款债权人的显名代理人(Nominee)代为持有抵押权。

与MBS关系最紧密的数据库系统叫MERS® System,由MERSCOPR投资开发并持有产权,实行“会员制”,其主要功能是追踪记录各会员单位登记在系统中的按揭贷款的债权及还款归集权的权利归属及流转情况。截至2014年5月,MERS® System系统的会员单位大约有5000家,登记在册的按揭贷款超过2600万笔,覆盖面约为全美按揭贷款总数的一半。

在实践操作中,按揭贷款的发起人会要求借款人在签署抵押契据时就将MERS公司设定为“名义抵押权人(Nominee Mortgagee)”或“簿记抵押权人(Mortgagee of Record)”代表“贷款人(Lender)及其权利义务继任者(Successor)以及后续受让贷款债权的受让人(Assign)”代为持有设定在标的房屋上的抵押权,其后贷款人会将抵押契据拿到房产所在县的地籍登记部门备案登记,同时将该笔按揭贷款的相关信息注册到MERS® System数据库系统。录入系统后,该笔按揭贷款便会获得仅适用于其自身的唯一的身份识别代码,该代码将一直追踪其债权的转让、偿付及最终消灭的全过程。

按揭贷款转让时,交易双方在签署书面转让协议的同时会将交易信息上传到MERS® System系统,将按揭贷款在系统中的债权人信息从转让方变更为受让方。如遇借款人违约需执行抵押权,MERS公司会签署一份特别的授权书,授权相关贷款的还款归集服务商代表MERS公司到地籍登记部门办理抵押权转移登记手续,根据MERS® System系统的记录将抵押权从MERS公司转移登记到最后持有相关债权的会员单位名下,然后由该会员单位作为“抵押权人”启动止赎程序,执行抵押权。

从法律角度考量,MERS系统运转的背后机理实际上是人为的给经营按揭贷款业务的整个“按揭行业”创设了一个共同的“代理人”——“MERS公司”,让这个全行业共同的代理人代为持有所有按揭贷款的抵押权,这样在贷款转让时就不必一次次变更抵押权转移登记的书面记录,因为只要受让人同样也是MERS系统的会员单位,那么在地籍账簿上记载的“抵押权代持人”就仍然还会是MERS公司。然后,通过MERS® System数据库系统记录、追踪按揭贷款的主债权归属和转让情况,以主债权归属确定其附随的担保物权的权利人身份。

从MERS诞生之日起,针对MERS的法律质疑和诉讼挑战就一直没有停止过。比较有代表性的观点包括:(1) 质疑MERS公司和MERS® System系统的会员单位之间是否存在明确的“代理委托”约定、是否成立“代理委托”关系;(2) 质疑MERS方案导致美国各县的地籍档案中的抵押权流转记录不再连续,破坏了美国不动产物权的法定流转程序的严肃性和抵押权记录的完整性;(3) 质疑MERS方案导致各县地籍登记部门关于抵押权流转登记的规费收入被违法规避;(4)质疑MERS公司同时兼任“抵押权代理人”和“抵押权人”双重身份、混淆了“代理-委托”法律关系中含义完全相对的两个法律概念等等。

针对前述质疑,MERSCORP公司推出了一系列的改革方案,比如修改《会员加盟协议》、《MERS® System系统规则》等文件,以协议条款方式明确规定会员单位与MERS公司之间在抵押权代持问题上的“代理委托”关系等等。但是,一般认为,MERS公司起先以抵押权“代持人”身份办理地籍登记,之后又在启动“止赎程序”前以“委托人”身份将抵押权转移登记给最终的债权持有人,这种身兼“代理人”与“委托人”双重角色的程序安排的确存在固有的逻辑矛盾。但是,这种内在的逻辑矛盾不应当成为阻碍金融创新的桎梏,更不应当成为违约借款人阻挡抵押权执行的工具。这个问题不属于也不应当由司法体系解决,而是需要通过全国性的联邦法律进行统一的规制和管理,通过立法程序方能彻底解决。[ 关于美国的抵押登记模式及相应解决办法即按揭贷款电子登记系统——“MERS”的内容,来自于李力博客《美国的按揭贷款的法律文件及转让流程》]

三、我国解决证券化业务中抵押权变更登记问题的路径分析

抵押登记制度是一种保护债权安全性的制度,而资产证券化业务是一种对现金流和风险进行有效管理的金融创新工具,从根本上说,抵押登记制度与资产证券化制度并没有根本的矛盾,在价值上是兼容的。目前要解决的是要妥善协调抵押权登记制度、资产证券化业务的操作层面的利益冲突,使其在操作层面实现更完美的结合。为此,我们首先要明确解决此问题的原则,即首先要明确这两种制度的核心价值,然后再深入分析证券化业务抵押登记实务操作特点。只有这样才能真正寻求出可行的路径。

(一)促成证券化业务安全与便捷

解决抵押变更登记的问题,首先一个原则就是要促成证券化业务的安全与便捷。

一方面,作为基础资产的债权让与是资产证券化中最为基础的环节,而债权让与中抵押权直接关系到特殊目的载体及投资人的切身利益的安全。如果其中有关债权让与的操作与整个债权流转与担保制度在操作上不兼容、不衔接,将会严重影响到证券化产品投资人的利益,最终会影响证券化业务的长远发展。另一方面,证券化业务的具体操作中,抵押变更登记操作的便捷问题也应该得到合理的关注,因为这会关系到证券化业务的操作成本与效率,影响到资产证券化本身应有的制度功能的发挥。

(二)注意与抵押权登记法律制度的衔接

解决资产抵押变更登记问题,其次是要注意与抵押权登记制度的衔接。

一方面,物权登记制度自有其内涵,物权的三原则即物权法定、一物一权、公示公信是物权的归属与流转的有效保证,是物权法律规范的有效经济的高度总结,我们必须坚持;另一方面,在坚持物权法定、一物一权和公示公信的原则上,在具体调整利益关系中也有也有一定的灵活性,不拘泥于现有制度与操作方式的局限,努力设计和开创出既与现有物权制度相兼容相衔接,又能充分照顾具体法律关系特别是证券化操作中的现实需要的操作手法。

(三)把握证券化业务中抵押变更登记与一般抵押变更登记的区别与联系

我们在解决资产抵押变更登记问题,还要仔细考察证券化业务中抵押登记的特殊性。

证券化业务中,作为证券化资产的基础资产,一般来说具有如下特点。首先是地区差异

化分散化,比如住房抵押贷款,可能会选择不同的城市而且让某一地区所占的比例不能过大以防止证券化资产池的系统性风险;其次是具有一定的度过期,即一般会选择已经开始还过一段时间的抵押贷款而不会还未开始还款的资产也就是意味着基本已经确定之前的抵押登记已经办理。当然还有当前状态正常的资产以及资产没有逾期或者超过某个逾期天数标准的逾期;可能还会有其他一些标准等。

我们可以看到,与一般抵押变更登记相比,证券化业务中的抵押变更登记具有数量大、地区分散的基本特点。而我们知道现行的房地产登记是以县级不动产登记机构为登记主体,因此证券化业务的变更登记,确实工作量比较大,可能需要耗费较多的时间成本和人力成本。

(四)解决模式的分析

要最终解决此问题,一般来说只有两种选择,一是在现有的不动产统一登记制度内部寻求完善,二是针对证券化业务形成独立于现有制度的另外的模式。美国的解决方案即所谓的按揭贷款电子登记系统——“MERS”就是一种动产登记制度外的模式。

我们要看到,且不说美国这一模式本身面临的争议,就算最终该模式在美国得到联邦及各州法律体系的最终认可,我们也可能很难照搬这一模式。这是因为美国形成这一模式是与其国内的市场经济环境和特有的法律体制体系分不开的。一方面美国有非常成熟的市场环境,其相当多的社会问题解决均依赖于市场力量的解决,更何况这种本质上属于商业模式本身的问题;另一方面美国的法律体系中众多的权利掌握于州,而各州规定不一,基本上没有形成全美统一不动产登记制度。而我国则相反,市场发育尚不成熟,而法律体系上则主要是一个单一制国家,在法律制度上基本上属于是统一的不动产登记制度。

四、建议设立资产证券化业务抵押权变更集中登记制度

从以上分析我们可以看到,要解决资产证券化业务的抵押权变更登记—-此外还有与此相关的债务人通知问题[ 我国《合同法》第八十条规定,债权人转让债权的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。而目前我国信贷资产证券化业务普遍采取“公告通知转让”(《信贷资产证券化试点管理办法》第十二条规定,发起机构就在全国性媒体上发布公告,将通过设立特殊目的信托转让信托资产的事项,告知相关权利人。”)而对于哪家全国性媒体,以及公告的具体形式未作出明确的规定。从现实角度来说,一般债务人要知晓该通知确实有难度,尽管在实际操作中原始权益人一般仍为贷款服务机构,债务人仍向其履行债务,但在法律性质上已经有了改变,如此操作作为试点尚可理解,我们仍应探索此种通知的有效方式。]——既需要立足于保障证券化业务操作的安全与便捷,也要注意与基本物权制度的衔接、要认识到物权法定与统一的不动产登记制度与统一的不动产登记主体的区别与联系,还要在考虑证券化业务所转让债权的基本特点的实际出发,这三者缺一不可。

从作为资产证券化业务基础资产的债权的特点与我们不动产登记的现实情况而言,寻求在现有登记主体内部找到突破是比较难的,但我们也要维护在法律体系上统一的不动产登记体系。我们也要考虑到实务操作中的实践路径,以此来考量设计这一制度的成本问题。由于目前证券化业务多头分管,但基本上是在中央国债登记结算有限公司、上海清算所、上海证券交易所、深圳证券交易所进行登记托管,因此我们不妨可以选定一家比如中央国债登记结算有限公司进行债务人公告通知与抵押权变更登记的统一机关进行集中登记,建立证券化产品抵押权登记簿及数据库同时提供公众查询,与通常的不动产登记具有同等效力,这与维护全国统一的不动产登记体系是不矛盾的。待将来全国不动产统一数据库联网,建成统一数据库以后,再将证券化产品的集中抵押权变更登记统一移转至该全国统一的登记主体,形成一般登记与集中登记两类不动产登记,具有同样的法律效力,同时提供公众查询。

在与我国《物权法》和《担保法》规定的衔接上,由于这二者均在要关规定中有“法律另有规定除外”条款,因此只要通过全国人大释法或在证券法修订时加入上述内容,则可以在法律制度体系上形成衔接。

这个建议具有可行性的依据是基于以下几点:

(一)遵循了物权法定、一物一权、公示公信的物权基本原则

对于抵押登记变更登记的任何建议,都不能动摇物权的基本原则,即物权法定、一物一权、公示公信。这是维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权的保证,是规范物的归属和利用关系的需要。

关于不动产登记,我国《物权法》第十条规定,不动产登记由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产登记实行统一登记制度。之所以这样规定,是考虑到便于权利人就近进行办理,也便于登记机构进行具体核实与查验。

我们认为,对于不动产登记,分为对不动产的自然状况包括不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况;对不动产的权属状况不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况;涉及不动产权利限制、提示的事项等。对于不动产的自然状况,应该以不动产所在地登记机关进行办理。

但证券化业务中,主要是对抵押权进行变更,其一般不涉及对自然状况的核实与查验以及其他权利的登记与变更,主要是作为债权的担保而存在。因此,只要遵循物权法定、一物一权、公示公信的原则,具体的登记机关、登记职责、登记内容都是可以进行合理划定的。作为与该不动产相关的利益关系人,证券化抵押登记机关提供的集中统一登记也同样提供交易查询,也同样提供了与该房产相关的其他利益相关人的交易安全保证。

(二)方便了证券化业务操作的安全与便捷

对于证券化业务,必须保证投资人的安全的同时,也要保证操作实务的必要便捷性。由于在证券化业务中,进行基础资产的清点与入池是必须的工作,对于基础资产的债权文书抵押物的核实也是份内的工作,因此编制抵押不动产清单应该是属于证券化业务中的应有的内容。只要将这份清单与证券化产品申请发行、登记与托管的材料一起向一个统一机关报备,就可以既达到公告登记效力,也可以大大减轻工作量,这将极大的促进证券化业务操作的清晰度,反过来进一步促进证券化业务各个环节的精细化程度的提高。

(三)具有操作上的可行性

目前证券化业务中必须向中央国债登记机关(或上海清算所、上海证券交易所、深圳证券交易所)申请证券登记,包括但不限于以下内容:证券持有人发生名或名称、证券账户号码、有效身份证明文件号码、证券持有人通信地址、持有证券名称、持有证券数量、证券托管机构以及限售情况、司法冻结、质押登记等。这种登记是针对投资人信息的登记,是对投资人证券产化品权益的确认和证明。由于基础资产信息也直接关系到投资人的利益,而在证券化业务操作时对些信息的掌握是属于份内之事,特别是,这些投资人是这些债务人的实质享有抵押权的人,因此这些投资人名册同时也作为抵押权人名册,而基础资产的债务人则成为债务人名册了。这在法律关系上也是清晰的。