风险自担不是P2P平台的免责借口

未央网 作者: 郭峰

导言:12月28日下午,国务院法制办发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》,公开征求意见,业界期盼已久的P2P监管政策终于出台。自即日起本人将对该监管办法的发表系列评论,纯粹个人观点,不代表所在机构,欢迎批评指正。

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》(下称《监管办法》)一个核心思想就是让P2P平台回归信息中介定位,因此禁止P2P向出借人承诺保本保息,要求出借人“自行承担借贷产生的本息损失”。这意味着P2P平台以后就完全免责了吗?笔者认为这是一个严重的误解。

不是谁都可以要求投资者风险自担

笔者曾去北京某知名P2P平台调研,在谈到如果P2P平台破产,如何保护出借人利益,该P2P老总说这时候还保护出借人利益干嘛,平台都破产了,我们国家的投资者就是保护过度,没有风险自担意识等等。投资者风险自担竟然被如此误解,让笔者甚为震惊。

所谓投资者风险自担,是因为P2P平台上的借贷,理论上是出借人和借款人通过P2P平台形成的直接借贷,如果P2P平台没有过错,那么一旦发生贷款损失,出借人应该向借款人追讨,而如果借款人发生破产等因素导致出借人利益不可挽回,则出借人应该自行承担本息损失,跟P2P平台无关。

然而,上述笔者与P2P老总探讨的是P2P平台破产时如何保护出借人利益,而不单单是借款人出现问题。此时显然P2P平台仍有责任保护投资者利益,而不是甩手不管。《监管办法》对P2P平台破产清算时,也规定了“风险隔离”的要求,尽管还很不详实,也缺少可操作性的细则,但至少表明了一种态度。

上述规定还只是当P2P平台单纯发挥信息中介作用时,如何承担保护投资者利益的责任。现实中,P2P平台普遍通过各种方式介入借贷交易,超越了信息中介定位,此时P2P平台对投资者利益自然负有更重责任,根本无权谈论投资者风险自担的问题。

例如,前段时间,风光一时的e租宝平台被司法机关调查。投资人组成的维权组织,围堵公司门口,并谴责为其站台背书的一些广告商和知名人物,完全没有“认赌服输”的风骨。对此,我曾看到一些P2P平台的老总在网络上一方面谴责e租宝搅乱市场秩序,破坏行业声誉;另一方面则对投资者的这种维权行为表示遗憾,认为投资者应该风险自担。

这其实根本就是误解,如果网络传闻属实,e租宝涉嫌严重“自融”,那么投资者找其维权,完全是合法合理合情的。自融等于就是e租宝直接借了出借人的钱,欠债还钱,天经地义,怎么让出借人自担风险。

P2P平台的几种连带责任

总结而言,在P2P网络借贷中,虽然原则上应该出借人风险自担,但在以下几种情况发生时,投资者仍然可以要求P2P平台承担相应责任:

第一,如果平台提供担保,就要承担担保责任。根据监管者对P2P的定位,其仍属于“民间借贷”范畴,受相关法律约束。而根据最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,如果“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持”。

但是,该司法解释同时又规定,如果“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。”

因此,虽然《监管办法》要求出借人自行承担贷款损失,但前提是P2P平台不得保本保息,不得提供担保。如果其承诺或者变相承诺了保本保息,或者提供了担保,那么出借人仍然可以要求P2P平台承担担保责任。

其实,在实际业务中,P2P平台想让投资者投资时,都是求爷爷告奶奶,各种许诺高收益、低风险,各种方式承诺或变相承诺保本保息。待取得投资者信任,投资者真正投资后,特别是出现坏账等问题时,却又希望投资者能够愿赌服输,风险自担,天下哪有这种好事。

第二,如果P2P平台涉嫌,或者帮助借款人欺诈,也要承担责任。如果P2P平台和借款人勾结,或者单独违法了《监管办法》中的禁止行为:“故意虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人”,那其也要承担相关法律责任。

其实,如果上述行为一旦发生,并且金额足够大,P2P平台就足以构成非法集资的共同犯罪了。因为根据非法集资的司法解释,“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任”。所以,即便是出借人和借款人通过P2P平台形成的点对点直接借贷,P2P平台并未介入资金,但P2P平台如果“故意”犯错,也可能构成犯罪。不是主犯,也是从犯。

第三,如果P2P平台未尽到审核义务,也可能承担连带责任。根据《监管办法》的规定,P2P平台有义务对借款人和借款项目的真实性、合法性进行必要审核。因此,虽然P2P借款是出借人和借款人通过P2P平台形成的直接借贷关系,但如果借款人和借款项目存在违法等问题,而P2P平台又没有尽到审核义务,则其也可能会承担一定的连带责任。

当然,《监管办法》中对P2P平台的审核责任规定言语不详,说的是对借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行“必要审核”。但什么算是“必要审核”呢?

其实,P2P平台在发布借款项目信息时,往往也会有免责性声明,例如如下形式:“(本平台)最大程度的尽力确保借入者信息的真实性,但不保证审核信息100%无误”。并且,如果P2P平台真的转型成一个单纯的网络借贷信息中介,那么借贷信息失真的责任究竟应该是发布者,还是发布平台来承担?这是一个问题,就像“快播涉黄案”一样,处于灰色地带。