行业格局与监管尺度:一刀切动了谁的奶酪?

未央网

2015年12月28日,《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称“意见稿”)一经发布,便引起了业界的瞩目。一时间,各类解读纷至沓来,当然,行业从业者也是欢欣鼓舞,因为意见稿的发布,意味着P2P行业将彻底告别无监管无规范的时代。

意见稿的拟定凝结了监管部门的智慧和心血,自然是值得高度肯定的,但其中仍有部分条款值得认真商榷。短短的一句条文可能会起到蝴蝶效应,从而对行业的整体格局起到至关重要的影响。本文以监管细则第10条第1项为切入点,试图还原监管政策与行业利益格局之间的内在勾连,因此会回答以下几个问题:

第一,当前的互联网金融平台可以归为几类?哪些属于“稳中求发展型”?哪些属于“后来居上型”?哪些属于“风险与发展并存型”?

第二,意见稿第10条第1项对哪些类型的平台影响最大?为什么?

第三,“自融”概念究竟该如何界定,意见稿一刀切的方式是否合理?

一、互联网金融行业的整体格局

互联网金融是传统金融行业与现代互联网技术相结合的新兴事物,互联网金融行业的基本格局首当其冲的两类是:传统金融业务互联网化以及互联网企业切入新金融领域。除此之外,还有两类企业也试图进入互联网金融领域,一类是传统的实业,其基于自身雄厚的产业资源,也尝试做互联网金融;另一类是没有任何实业背景的互联网金融企业,其从成立之初便以互联网金融模式为唯一经营业务,属于为了互联网金融而“搭建”的互联网金融公司。

(一)传统金融业务互联网化

央行及九部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》指出:“支持证券、基金、信托、消费金融、期货机构与互联网企业开展合作,拓宽金融产品销售渠道,创新财富管理模式。”目前,商业银行、基金公司、证券公司、保险公司等金融机构已经开始积极触网并已经推出了一些获得市场好评的产品,就连信托看似与互联网金融格格不入,目前也通过各种途径在与P2P展开联姻。仅就信托收益权增信融资模式而言,其就巧妙地规避了利用信托受益权质押的法律风险,在风控措施上,P2P平台充分评估借款人所持有的信托计划运作情况及资产价值,要求借款人持有的金融产品到期可获得的本金及收益金额大于借款应还款本息总额。在还款来源上,除了借款人的自有资金外,借款人持有的信托计划受益权作为补充还款来源。

(二)互联网企业切入新金融

互联网企业通过早期提供免费服务和应用,积累了大规模的用户。而对于此前未实现变现的互联网企业而言,需要考虑的问题是大量的用户和流量价值如何才能进行变现;对于已经具备变现能力的互联网企业而言,需要考虑的问题是如何才能寻找到新的变现方式,对现有用户和流量的价值进行二次开发。为此,很多传统互联网企业纷纷选择进军金融领域。

互联网金融的“蛋糕”足够大,同样是进军互联网金融,与其他企业相比,互联网企业具有以下两个明显的优势:一是占领互联网技术的制高点。互联网企业搞互联网科技起家,无论是硬件技术还是软件程序应用都比一般企业更加完善,对于界面设计以及营运都有丰富的经验,能够获得极致的用户体验。二是拥有庞大的客户群。互联网公司以优质、专业化的服务拥有一批忠实的客户群,可以将其往衍生行业迁徙。

(三)产业集团进入互联网金融

互联网金融的蓬勃发展使得产业集团也试图进军互联网金融行业,分得一杯羹,由于产业集团大都具有雄厚的产业背景,早已具有了开展互联网金融的有利条件。一方面,传统产业资本与互联网金融行业的跨界合作日益频繁起来;另一方面,传统产业资本也急于开拓自身的互联网金融板块。例如,2014年5月,世界五百强企业海航集团倾力打造互联网金融品牌聚宝匯;8月份,中信银行和海尔集团合作推出了供应链网络金融平台;2015年5月,宝钢集团旗下欧冶金融平台正式上线。

(四)单一设立型互联网金融企业

单一设立型互联网金融平台,是指没有互联网或者金融基因,也没有产业集团背景,为了迎合互联网金融发展趋势而“搭建”的平台。虽然在平台宣传中都会保证自己的风险控制力度,但在实际上,此类平台大多数缺乏平台风控所需的专业团队,风险控制机制的建设明显落后于平台交易规模的增长速度。而且,为了追求短期利益,如果项目品质与风控标准相矛盾时,风控标准往往不能作为第一位进行考虑。加之行业的前期发展处于无监管的状态,平台在发展过程中不免就会游走在法律边缘,从而导致“跑路”事件的频频发生。

综上所述,互联网金融行业的基本格局包括以下四类:

第一类是金融机构及类金融机构业务的网络化,金融机构包括商业银行、保险公司、基金公司、证券公司、信托公司等;类金融机构包括融资租赁公司、商业保理公司、小额贷款公司、融资担保公司等。

第二类是发展比较好的互联网企业切入新金融领域,包括阿里巴巴、腾讯、百度、京东、百度、网易等。

第三类是具有雄厚实业资本的企业试图进入互联网金融领域,包括海航集团、中植集团、万达集团、联想集团、宝钢集团、海尔集团等。

第四类是无实业背景的纯粹的互联网金融企业,包括铜都贷、网赢天下、天力贷等。

类型 特点

描述

传统金融业务互联网化 稳中求发展型 有金融基因,在此基础上主要是解决互联网技术的开发与应用问题。
互联网企业切入新金融 稳中求发展型 有互联网基金,在此基础上需加强金融业务方面的建设。
产业集团进入互联网金融 后来居上型 没有金融基金和互联网基金,但掌控优质资产端,具有厚积薄发的优势。
单一设立型互联网金融企业 风险与发展并存型 无实业背景,在发展的同时,也面临着极大的风险。

二、互联网金融行业监管的尺度

(一)意见稿第10条第1项对哪类平台影响最大?

意见稿第10条第1项规定:“网络借贷信息中介机构不得利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资。”本条包含两种情况:(1)网络借贷信息中介机构利用本机构平台为自身融资;(2)网络借贷信息中介机构利用本机构平台为具有关联关系的借款人融资。针对情况(1),由于其属于典型的自融,与网络借贷平台的中介属性背道而驰,予以禁止是理所当然的;但针对情况(2),为具有关联关系的借款人融资则值得商榷。

意见稿将情况(2)也纳入禁止的范围,主要是考虑到之前诸多跑路平台均涉嫌关联交易,例如e租宝、国临创投、徽煌财富等,这类平台大都是一个企业操纵多个关联子公司,各个关联公司所筹集的资金都上缴至控制公司,而关联公司借款标的的实际使用方也是控制公司,各个子公司的风险都与控制公司相关联。平台通过这种方式,用多个关联公司更加隐晦地吸收公众投资,其本质上属于非法集资。

可以说,情况(2)的规定对上述平台是打击到位的,有效地将上述平台的违法违规行为扼杀在摇篮中。正因为监管存在乱象,监管部门才开出了这样一剂药方,对行业该类病态进行诊治,药方也是有效的,有效地根治了这类顽疾,但药性过猛,造成了“是药三分毒”的局面。从这个角度上来说,情况(2)确实也误伤了上述第三类具有产业集团背景的平台。由于该类平台具有优质的产业资源,通过加强产融结合,发挥资产管理优势,可以开发出依托于集团实业背景的各类优质产品。意见稿第10条第1项打击了行业不规范现象,却也误伤了原本以资产端见长的该类平台。

(二)一刀切的方式是否合理?

在实践中,具有大型产业集团背景的平台存在大量具有关联交易的融资项目,意见稿第10条第1项对关联交易似乎矫枉过正,对具有大型产业集团背景的P2P构成一定程度的误伤,并不合理。原因如下:

第一,具有大型实业背景的集团往往具有更优良的资产。

目前市场上很大一部分P2P是属于单一设立型的(上述第四类P2P),即没有互联网或金融基因,也没有产业集团背景,只是为了迎合互联网金融发展趋势而“搭建”的平台。由于没有可靠的资产端,其经常出现坏债死账,不能兑付的风险很大。而具有大型实业背景的集团在资产端具有无可比拟的优势,优质且安全。

第二,资产隶属于集团内部关联企业,平台对资产端更为了解,风险可控。

第三,大型产业集团背景的P2P较难出现跑路的问题。

目前行业跑路的平台绝大部门是无实业背景的小平台,大型产业集团背景的P2P平台尚无跑路的案例。更直白的讲,P2P跑路了,大型产业集团还在那里,不可能说跑路就跑路,说倒闭就倒闭。相反,e租宝由于不具有大型产业集团背景,随着e租宝的倒闭,安徽钰成集团也轰然坍塌。

第四,从目前来看,集团关联项目的资产往往比外部项目资产安全、可靠。外部资产由于经济总体下行的压力,往往容易发生信用风险,较难保护投资者的利益。

第五,集团的品牌影响力能够让投资者更放心的投资。

第六,实业背景本是优势,将优势变成劣势限制了产业集团类P2P平台的创新发展。

第七,在法理上,也没有合理的理由要绝对禁止P2P为关联关系的借款人融资。

(三)“自融”的解释困境该如何破解?

关于自融问题,有广义和狭义之分,狭义的自融是指平台居间撮合的项目是平台自身的,这违背了监管的政策要求;而广义的自融是指平台居间撮合的项目是平台关联企业的,事实上,这种情况在行业内早已成为普遍现象。意见稿将自融定义为广义上的自融,实际上并不利于互联网金融行业的创新发展。

将自融限定为狭义上的,将不利于规制和打击以关联交易为幌子而自融的情形;将自融限定为广义上的,又误伤了具有产业集团背景的平台真实合理的关联交易。那么如何化解这一解释论上的尴尬呢?

其实这背后涉及到形式解释论与实质解释论之争,这种争论在法学界由来已久。支持实质解释论立场的学者认为,在解释法律条文时,应当根据不同生活中的事实,依据事物的本质,不断对法律作出不同的(但符合事物本质的)解释,以求得最合理的解释。这种解释论更加关注行为的效果,在哲学上是一种行为(效果)功利主义的价值观念。而支持形式解释论立场的学者认为,在解释法律条文时,首先要进行形式解释,只有在符合形式解释的情况下,才需要进一步做实质的判断。这种解释论更加关注法律法规用语的字面含义,在哲学上是一种规则功利主义的价值观。因此,关于“自融”一词的不同解释本质上可以归属为实质解释论与形式解释论之争。

实质解释论与形式解释论之争的背后,是关于保护目的强调的不同,即投资者保护目的和交易自由保障目的。投资者保护目的在于最大限度的保护投资者,避免其因关联交易而承受相应的损失;交易自由保障目的在于保障市场的交易自由,关联交易也是一种交易行为,它既可能是关联交易掩盖下的狭义自融,也有可能真实存在的交易行为,但这都不重要,重要是这种一种市场行为,应当予以最大程度的保障。毫无疑问,交易自由保障目的将投资的不确定风险转移到了投资者身上,这就要求投资者具有风险甄别能力和风险承受能力。但国内目前的现状是:投资者缺乏相应的投资者教育,风险识别能力低,风险承受能力也很低。那么在这种情况下,监管之手就伸入了自由市场,试图通过法律法规的制定来平衡市场的利益。但要想充分协调两者的关系是很不容易的,过分强调投资者保护,必然会牺牲诸如大型产业集团背景的平台的合法利益;过分保护市场交易自由,则可能继续出现跑路、倒闭等具有社会影响力的事件。

针对这种局面,本文主张,应当对“自融”概念做实质性的解释,即将自融概念限定为平台为自身融资(狭义的自融),但平台通过关联交易等行为掩盖真实自融目的的行为也应当被评价为实质意义上的自融。故而,监管部门及司法部门在“自融”的解释上应采取这样的路径:

1.首先判断网络借贷信息中介机构利用本机构平台是为自身融资还是为具有关联关系的借款人融资,如为自身融资,则为自融,如为关联关系的借款人融资,则需区分情况进一步讨论;

2.若平台对该具有关联关系的借款人具有优势控制力,且借款人的融资间接用于平台自身的,则该融资行为是以“关联交易”之名行“平台自融”之实,此时,应当被评价为自融。

3.若具有关联关系的借款人借款需求真实存在,且融资所得款项用于借款人自身,项目标的真实存在,不存在以合法形式掩盖非法目的,则该关联交易不能被评价为自融。事实上,具有产业集团背景的平台目前为关联企业融资的行为基于都属于此类,意见稿不应当不加以区别的予以一刀切。

综上所述,本文认为,具有产业集团背景的平台作为互联网金融行业格局中的重要类别,掌控优质资产端,具有厚积薄发的优势。意见稿第10条第1项出于对投资者保护的目的,一定程度上牺牲了具有产业集团背景的一类平台的合法利益。在“自融”概念的界定上,宜采用实质解释论,即将“自融”概念限定为平台为自身融资(狭义的自融),但平台通过关联交易等行为掩盖真实自融目的的行为也应当被评价为实质意义上的自融。