痛打百度狗 也要有章法

未央网 作者: 郭宇航

我并不完全赞同谷歌就一定比百度道德高尚,谷歌也曾经因为非法药品广告被罚5亿美元。与其说是关乎道德高尚,不如说是由于法律严明。

今天先不谈魏则西,谈谈红极一时的百度音乐。

2007年,百度在北京赢得音乐版权终审诉讼,北京高院驳回五大唱片公司所有诉讼请求。自此,盗版音乐的肆意泛滥,既给百度带来了流量,使得广告收入大增!之后也以吃霸王餐的形式,成功逼迫西方资本主义唱片公司走投无路,其中不乏倒闭的。于是,漫游到大陆以外地区的所有终端无法连线欣赏百度音乐。

可以说,中国音乐行业的一蹶不振始于百度音乐MP3免费下载之后,最终彻底毁于这类判决的生效。

一个案件结果也许并不说明问题。但同时期,美资雅虎中国因为同样的侵权行为在一审就被判败诉,判罚停止侵权并处以罚款。

再看看百度在一审时的胜诉理由。法院认为,要认定百度间接侵权成立的前提,是“百度明知或应知自己行为侵权,而且明知所链接歌曲侵犯了谁的权利”。两者都具备才构成侵权。这好比说,小偷去偷了衣服,如果不知道衣服主人的名字,偷窃行为就不成立。

司法界朋友开玩笑说,在那些年,百度就没有输过案子。(后续唱片公司换了律师再告,一审仍然败诉,终审调解结案,有兴趣可以看看调解方案)。

掐指一算,百度成立已有17年,即将迎来“成年礼”。但是—— “众里揍他千百度,蓦然回首,还在灯火阑珊处”。

作为一名律师出身的互联网从业者,百度屡屡遭遇类似的“魏则西事件”,可以看到的其背后更深层次的是立法、司法的缺位。

道德批判无伤百度,立法补缺才能根治

现在的情况是,百度可谓满屏千夫所指、一片群情激愤、骂得酣畅淋漓。但是然后呢?偃旗息鼓之后,百度还是那个百度,网民还是那些网民。

这并非百度第一次遭遇此类情况。就在年初,百度就因“血友病”贴吧被贩卖,而遭公益组织举报,同样也引起一边倒的舆论讨伐潮。没过多久,不了了之。同样在2008年,新华社、央视等权威媒体也针对的百度的“竞价排名”是否涉嫌虚假广告进行调查报道,但这仍然没有妨碍百度继续一如既往。

从法律的角度来说,作为一家上市公司,百度在法律框架下的一切行为都顺理成章。毕竟百度在经营过程中,首先要对投资者和员工负责。不客气地说,这种利用法律欠缺为股东创造价值的商业行为,起码是符合商业道德的。当公众拿道德指责李彦宏,何止然并卵,简直打错靶。

所以,百度的问题并不是所谓的“缺德带冒烟”,其根源在于“无法又无天”。

找准了章法才打得中命门

回答并解决了这些问题,百度也将难以为恶,网络搜索也许会回归朗朗乾坤!

首先,百度的很多商业行为的法律定位其实非常模糊。比如,竞价排名是否属于广告?这个在很多人看来显而易见的问题,在法律上却迷雾重重。

这里可以给大家推荐一个神奇的网站,叫作“中国裁判文书网”,这个网站里收录了很多判决书,信息量非常大。我在查阅相关法院判决书后发现,目前关于竞价排名的判决中,有判决认为这属于广告,有判决则不认为这属于广告。不过,在那份认定竞价排名属于广告的判决书中,还是认定,“至于涉案推广链接所链接的网站中是否存在虚假宣传以及在该网站购买的产品是否有违反《产品质量法》之处,均与涉案推广链接是否为虚假广告无关”。也就是说,即使有虚假广告,那也是链接所链接的网站的问题,而非百度的问题。

“你用“百度竞价排名+广告”作为关键词来搜,你会发现一个很诡异的事情:但凡涉及到“合同款”相关的案件纠纷,法院查明都会有“因为xxx在百度上投放了竞价排名广告,所以应当支付对应款项”之类的表述,也就是说,在直接就“百度竞价排名”这个服务类别产生的付费问题上,法院是认可这就是“广告”的。而与之相反的时,所有被竞价排名的虚假信息所害的人起诉X度时,各地各级法院又异口同声,注意,是异口同声地说,百度竞价排名模式是一种搜索引擎服务,不是广告。

这个口径跟百度的官方口径一模一样。

而这个口径发展到现在,已经不满足于个案中的展现了,于是,北京高级人民法院(知产庭)借着这两年保护知识产权的风头,搞出了一个《北京市高级人民法院关于网络知识产权案件的审理指南》,而夹杂在洋洋洒洒总共四十二条的这份《指南》里,偷偷地在第三十九条处夹了这么一句:“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属信息检索服务。”

——摘自“熊定中律师”

既无法认定百度的竞价排名属于广告,同时百度也不必为推广链接网站的真实性负责,那又如何让百度有动力关注竞价排名的真实性呢?换做谁也不干啊!谁都知道,审核是要钱的啊!我们互联网金融网站,为啥花那么多钱雇佣成千上万的员工累死累活的跑,就是为了审核借款人提供信息的真实性啊。百度如果要像我们一样严格审核信息的真实性,那它哪里能轻松成为BAT呐?

其次,谁在百度为恶过程中助纣为虐了?

​在法律圈有这么一个共识,即最牛逼的律师不是简单打赢一两个官司,而是能施加影响,引导看似模糊的法条作出有利于己方的司法解释。百度的厉害之处,就在于它能够在法律的可解释空间里腾挪。腾挪不了的时候就费心找一些牵强的理由,实在找不到理由的,调解就成为权利人的最优选择。面对诸多权利人,就是难败诉!

虽然百度总是诉讼缠身,但在一些关键性官司上却终能神奇翻盘。2008年华纳唱片、环球唱片和索尼音乐再次起诉百度侵权。但是法院的判决再次认为:“百度公司根据网络用户的指令进行搜索、建立临时链接,这种服务具有自动和被动性质,即使百度公司施予与其能力相当的注意,也难以知道其所提供服务涉及的信息是否侵权。因此,百度不构成侵犯信息网络传播权,据此判决驳回三大唱片公司的诉讼请求”。这起和解的案例居然还在2011年被最高院作为知识产权领域典型案例公布。

在2015年新修改的《广告法》中,也新增了一条“利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定”,并确立了前述“关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告,广告发布方连带赔偿”的原则。显然,这个条目虽会成为百度未来或将面对的不定时炸弹,但也同样具有广大腾挪空间。可惜,竞价排名的广告属性需要国家工商总局《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》出台实施方能认定,但千呼万唤就是不出来!

好在,习总书记最近在网络安全与信息化座谈会上的表态,“做搜索的不能仅以给钱的多少作为排位的标准”,显然也是有所指。

被垄断的互联网无法造就好的社会

所以,细数百度今年频发的信任危机,却总能安然度过。略作思考,不难得出如下结论:

1、店大欺客,行业地位压倒用户诉求。虽然众多用户对百度的商业模式和商业道德颇有争议,但在目前市场上可选择的搜索引擎在产品上还无法超越百度。

2、深谙国情,政治正确压倒道德正确。外来和尚谷歌飘然而来、黯然而去、尚无归期,所以百度虽屡屡引发各类诉讼,但总能自上而下、化整为零,终得安然无恙。

3、娱乐至死,人间悲喜后浪压倒前浪。任你斑斑血泪、长歌当哭,当下一个更催人泪下的热点事件来袭,再字字血泪也只是过眼云烟。

垄断是造就肆意为恶的土壤。打破垄断才是神奇的打狗棒法。即便如谷歌,动辄面临数十亿美元的反垄断执法,才造就如今看似良善的谷歌。创始人的个人道德,咱也无从评论。

行文至此,忽见微信上腾讯新闻头条标题:“中央军委雷霆之势调查武警二院”。如果能就此对部队医院的经营性承包行为进行清查,加强管制,则此次事件发酵才算有意义。至于其他搜索同仁,革命尚未成功,同志仍需努力,让国人顺势挟雷霆之怒弃用,把百度拉下搜索垄断的宝座,才能让互联网真正能带来好的社会。

德不配位,必有灾殃,这是我作为律师多年最深的感悟。巧舌如簧终究敌不过人心向背,三寸之舌最终还需顺从方寸之心。做互联网金融如是,做搜索引擎亦如是。百度“道德”一词,“罪莫大于无道,怨莫大于无德”。与彦宏共勉。