结合实务问题对暂行办法的通读与法律分析

未央网 作者: 陈雯雯 卞颖华

2016年8月24日下午,银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室四部门共同研究制定了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(下称“《网贷机构管理办法》”或“办法”或“正式稿”,点击查看办法全文),正式向社会公布,并自公布之日起施行。自2015年底的征求意见稿出台后,在历时8个多月后,《网贷机构管理办法》终于得以落地,以下是笔者结合实务问题对该正式稿的详细解读:

一、关于《网贷机构管理办法》的施行时间及整改期

条文链接:

第四十四条 本办法实施前设立的网络借贷信息中介机构不符合本办法规定的,除违法犯罪行为按照本办法第四十条处理外,由地方金融监管部门要求其整改,整改期不超过12个月。

本办法自公布之日(2016年8月24日)起施行,办法对其施行前存在的网络借贷信息中介机构(下称“网贷机构”)设定了12个月的整改期,即对于既有的网贷机构,其不符合该办法规定的,在该办法正式实施后12个月内(即2017年8月24日前)须整改完毕,整改的监管部门为地方金融监管部门。但是,如果网贷机构存在违法犯罪行为的,不受该整改期的限制,一经发现当立即处理。

针对这个“整改期”条款,实务中的一个问题是:既有的网贷机构,自办法出台后12个月内开展新业务的,是否需要完全按照本办法的规定执行?例如,针对本办法第十七条所规定的引起业内最大反响的“借款余额限制”条款,网贷机构在本办法出台后12个月内,是否可以发金额超过限额但借款期限短于12个月的标(如:借款期限为6个月,融资人为法人,借款金额为50万元的标)?对此,笔者认为:办法中所规定的“12个月”系监管部门给予网贷机构整改存量业务的期限,并不代表网贷机构在整改期内仍然可以违反办法的规定开展新业务。自2016824日起,既有网贷机构开展新的融资业务的,均应当按照办法各项规定执行;对于办法施行前已经成立的网贷业务,应在12个月内整改完毕。否则,网贷机构注册地的地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施,以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施;构成犯罪的,依法追究刑事责任。目前,虽然办法已经正式施行,但在具体实施过程中却存在各种实际障碍:例如,(1)关于网贷机构备案登记的具体细则和地方性规定都未出台,地方金融监管部门暂时不接受备案登记,既存网贷机构和拟设立的网贷机构暂时均无法办理备案登记;(2)资金存管的具体指引尚未出台,银行业金融机构提供资金存管服务的能力也与监管要求及网贷机构的实际需求存在差距;(3)网贷机构需要根据办法的要求,对不符合要求的存量业务进行整改或剥离,对业务模式进行改进完善,重新对接资产端,并对自身信息披露、风险识别等制度和措施进行建立和完善。这即意味着在办法出台后相当一段时间内,整个网贷行业将处于一个不能开展新业务的停滞阶段。

二、关于《网贷机构管理办法》的适用范围

条文链接:

第二条 在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动,适用本办法,法律法规另有规定的除外。

本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。

第四十二条 银行业金融机构及国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构和省级人民政府批准设立的融资担保公司、小额贷款公司等投资设立具有独立法人资格的网络借贷信息中介机构,设立办法另行制定。

本办法所规范的是在中国境内从事网络借贷信息中介的业务活动。根据办法第二条对“网络借贷”、“个体”、“网络借贷信息中介机构”的定义,笔者认为,在中国境内设立的专门从事网贷信息中介业务活动的企业,为自然人与自然人、自然人与法人及其他组织、法人及其他组织之间直接借贷行为提供信息中介服务的,均应受本办法的约束。其中,需注意几点:

1. 本办法约束的是所有在中国境内从事的网贷信息中介业务活动,而不论该网贷机构系由何种类型的主体所设立。实务中,有网贷机构认为办法第四十二条是其适用范围的一个除外规定,即认为第四十二条中的金融机构所设立的网贷机构的经营活动不受本办法约束,而是“另行制定”。但笔者认为,关于适用范围,办法的第二条规定的十分明确,即适用于“在中国境内从事网络借贷信息中介业务活动”,其并非区分网贷机构的种类、设立主体,办法第四十二条所说的“另行制定”仅指相关金融机构设立网贷机构的“设立办法”,不论什么主体设立的网贷机构,只要该网贷机构在中国境内从事网贷信息中介业务活动,均应当受本办法约束。

2. 本办法约束的是“直接借贷”交易模式下的网贷机构业务。实践中,泛称的“P2P”业务存在直融(借贷双方通过平台直接借贷交易)、站内债权转让(借贷双方通过平台直接借贷交易形成基础债权后,投资人再将债权转让给平台上的其他投资人)、站外债权转让(先由专业放贷人在线下放贷形成基础债权,专业放贷人再将债权转让给平台上的投资人;或者先由平台以自有资金线下购买既有债权,再将债权转让给平台上的投资人;或者融资人将其既有的债权通过平台转让给平台上的投资人等形式)、受托定向投资(投资人通过平台委托某机构进行定向投资)、代卖金融产品(类似金融超市,将信托、理财、私募公募基金、货币基金等金融产品展示在平台上供投资人选择购买)等模式,笔者认为,前述直融、站内债权转让的模式均属于本办法约束的范畴,纯粹以站外债权转让、委托定向投资、代卖金融产品为交易模式的互联网金融平台所从事的业务规范办法并未提及,笔者认为不受办法约束,但笔者认为该类模式实质上具备了类资产证券化、资产管理的特质,应属持牌金融机构的许可经营范围,且2015年8月12日出台的《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》对于专业放贷人已有约束,即非持有行政许可的机构和个人不得从事放贷业务,从而否定了专业放贷人模式的合法性。当然,如若开展直融业务的网贷机构业务活动同时涉及上述站外债权转让、委托定向投资、代卖金融产品业务的,是受本办法约束的,具体分析将在本文后面的部分有详细论述。

3. 网贷机构能够撮合交易的主体不仅限于自然人之间,自然人与法人及其他组织之间、法人及其他组织之间亦可通过网贷机构进行借贷。办法之所以将法人及其他组织之间的借贷予以涵盖与2015年6月23日出台的司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》密切相关,司法解释对于民间借贷的定义是:“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”,相当于认可了法人、其他组织之间借贷的法律效力。但需要注意的是,司法解释第十一条对于有效的法人及其他组织之间的借贷目的做了限制,并规定有例外情形,即法人之间、其他组织之间以及它们相互之间需为生产、经营需要订立的民间借贷合同方为有效,但若该借贷合同存在合同法第五十二条、司法解释第十四条规定情形的,借贷合同无效。合同法第五十二条规定的无效情形有:“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”司法解释第十四条规定的无效情形有:“(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”因此,网贷机构在撮合法人及其他组织之间的借贷交易时,应注意核查是否存在上述无效情形。

三、关于网贷机构的注册、备案及申办电信业务经营许可程序

条文链接:

第五条 [备案登记]  ……应当在领取营业执照后,于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。……网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后,应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可;未按规定申请电信业务经营许可的,不得开展网络借贷信息中介业务。……网络借贷信息中介机构备案登记、评估分类等具体细则另行制定。

第六条 [经营范围]  开展网络借贷信息中介业务的机构,应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介,法律、行政法规另有规定的除外。

第七条 [备案变更]  ……备案登记事项发生变更的,应当在5个工作日以内向工商登记注册地地方金融监管部门报告并进行备案信息变更。

第八条 [备案注销]  ……终止网络借贷信息中介服务的,应当在终止业务前提前至少10个工作日,书面告知工商登记注册地地方金融监管部门,并办理备案注销。……

上述规定主要是关于网贷机构设立备案的程序性要求,目前网贷机构施行的是工商注册后的备案制(备案于注册地地方金融监管部门),类似于私募基金,并无前置许可审批,也未设置注册条件,只是要求网贷机构需要在经营范围中实质明确网络借贷信息中介,此前征求意见稿所要求的网贷机构名称应包含“网络借贷信息中介”字样的规定被取消。

但需注意的是,虽然没有主体成立前置许可,但这并不意味着网贷机构无需获得经营许可,工商注册及备案只是网贷机构设立的基本程序,办法还将申办电信业务经营许可作为网贷机构开展具体业务的必要前提。比照目前我国对电信业务许可的分类,笔者认为网贷机构既被定性为利用互联网从事网络借贷信息中介业务活动,则其应当申办的许可证类型为“互联网信息服务业务经营许可证”。

对于既有网贷机构备案登记的时间限制,办法并未进行明确,且关于登记备案的细则及各地方金融监管部门关于网贷机构备案登记的具体要求也尚未出台,建议各既有网贷机构密切关注银监会及地方金融监管部门即将出台的关于相关细则,按要求做好备案登记。

四、关于网贷机构的业务规则

(一) 各方义务划分

条文链接[1]:

第九条 [网贷机构义务]

第十一条 [实名注册]

第十二条 [借款人义务]

第十五条 [出借人义务]

办法确立各方义务的根本即立足于网贷机构“信息中介”的定位,下面以列表形式展现具体内容:

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(二) 禁止性行为

· 网贷机构禁止性行为

条文链接:

第三条 [基本原则] ……不得提供增信服务,不得直接或间接归集资金,不得非法集资,不得损害国家利益和社会公共利益。

第十条 [网贷机构禁止行为][2]

办法在第三条基本原则中确定了网贷机构的禁止性原则,包括不得提供增信服务、不得直接或间接归集资金(即设立资金池)、不得非法集资、不得损害国家利益和社会公共利益,然后在第十条列示了总计12条具体行为形式,具体分析如下:

1. 为自身或变相为自身融资

本条即限制网贷机构“自融”,而需注意的是,此前的征求意见稿规定的是:“不得利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资”,正式稿删除了为关联方融资的表述,关于此,两笔者间存在不同看法,一种看法认为,虽说添加了“变相为自身融资”的表述,但正式稿所添加的部分并不是征求意见稿中“关联方融资”的另外表述方式,而是将“向关联方融资”予以解禁,因为正式稿添加了借款人在网贷机构借款余额的上限,这样的话,再禁止向关联方融资则失去了实际意义;另一种看法认为,正式稿的改动实际上涵盖了征求意见稿原有表述,实际上是对禁止范围的一种扩大。

2. 直接或间接接受、归集出借人的资金

本条即禁止网贷机构做“资金池”,与本条相关的规定还有第二十八条,要求网贷机构应选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。

3. 直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息

本条即限制网贷机构提供增信服务,但需关注的是:第一,网贷机构的关联企业对网贷交易提供担保的,是否可以。例如:早前的陆金所发布的产品,均由其关联方平安融资担保(天津)有限公司承诺担保还本付息,后来基于政策红线要求(平台去担保化)的考虑(也许还有融资担保公司担保监管要求的考虑),陆金所逐步取消了关联方担保。笔者认为,网贷机构关联方担保的,与网贷机构自身担保没有实质区别,关联方之间的暗箱操作本就不被公众所了解,如果准许关联方为网贷机构上的借贷交易提供担保,将不利于网贷机构“信息中介”定位的执行,并且相较于征求意见稿,正式稿添加了“变相”一词,那么关联方担保很可能被认为是一种变相的形式第二,现在很多平台所设置的“风险准备金”是否属于网贷机构自身提供担保,此前的征求意见稿及本次的正式稿均未明确。笔者认为,“风险准备金”参考了银行金融机构准备金的设置,是从网贷机构自身合法收入中剥离出的一部分,虽然严格角度来讲,这种方式涉嫌网贷机构利用现金存款为借贷交易提供一种有限的担保,并且,实际上也起到了让投资人放心的类担保作用以及平台自我增信作用,但笔者认为,风险准备金模式本身对于保障网贷出借人权益有实际意义,应当考虑予以认可,当然,该风险准备金建议进行专项资金托管,并且,在平台履行披露义务时,应当将风险准备金金额、变动情况、支付情况以及该平台总的借贷额情况一并予以披露,而不是仅仅公布风险准备金的绝对值,让投资人自行判断是否进行投资。

4. 自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目

本条意思较为明确,即限制了网贷机构进行宣传或推介的方式,禁止利用物理场所宣传,但需要注意的是,此前的征求意见稿规定的是:“禁止向非实名制注册用户宣传或推介融资项目”,当时笔者还分析到一旦确定实施,网贷机构在平台上公开的信息中就不能有具体融资项目的宣传和介绍,只有投融资人注册为平台用户并且经过实名认证后方可看到。目前看来,正式稿并未禁止网贷机构向不特定的、非经实名认证的公众进行宣传。

5. 发放贷款,但法律法规另有规定的除外

本条意思较为明确,发放贷款需要持有相应的金融业务许可,网贷机构作为信息中介,不得从事放贷行为。

6. 将融资项目的期限进行拆分

本条是针对网贷机构具体产品的限制,例如,借款人的借款期限是6个月,而平台将借款人的借款需求进行拆分,发布的产品是两个项目,每个项目的期限为3个月;又例如,债权转让模式下的平台,主债权(基础借贷合同)期限是1年,平台在撮合转让债权时,将债权期限进行拆分,债权受让人受让的每笔债权与主债权期限不一致等等。这些都是属于对融资项目期限的拆分。

7. 自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品

对比此前的征求意见稿(禁止“发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品”),正式稿不仅限制了网贷机构代销金融产品,并且增加了“禁止自行发售理财等金融产品募集资金”,也就是说网贷机构不能主动设置资产管理计划、理财产品等金融类产品供平台投资人购买,并且不得同时从事金融产品代销业务。例如,有些平台获得了基金代销牌照(或者没有获得相关许可),宣传一站式理财,将一些金融产品(包括:银行理财、私募公募基金、保险、信托产品)发布在平台上,供投资人选择购买,这种行为被本办法所禁止。当然,对于办法施行前已经获得基金代销牌照的网贷机构从事代销业务,笔者认为是应当允许的,但此类平台在整改期内必须将代销业务予以剥离,且在整改期内不得开展新的代销业务。

8. 开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为

本条是新增的禁止性规定条款,笔者曾在征求意见稿中分析到:征求意见稿没有明确类似陆金所“零活宝”、网信金融“晨鑫系列”产品所推出的“定向委托”投资的模式是否被禁止,即平台撮合投资人委托一家公司(受托人,与平台存在关联关系),由受托人将投资人资金用于购买信托、资管计划等金融产品。正式稿新增本条后,笔者认为前述业务很可能被认定为网贷机构开展的是“类资产证券化”业务而被禁止。

另外,关于“债权转让”,本办法的征求意见稿禁止性条款中并无债权转让相关规定,但相较于此前的《互联网金融整治方案》规定(P2P网络借贷平台和股权众筹平台未经批准不得从事资产管理、债权或股权转让、高风险证券市场配资等金融业务),正式稿新增的本条并未禁止全部债权转让行为,而限于“实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式”的债权转让行为。对于从事直融业务的网贷机构经营业务同时涉及“债权转让”的,笔者在此做重点论述如下:

1)关于站内债权转让,即借贷双方在平台形成借贷交易后(基础债权),投资人再将借贷债权转让给平台的其他投资人,笔者认为,为债权流动目的而进行的站内单一债权转让是被允许的,但网贷机构不得将多个债权打包成产品供平台投资人购买,或者将债权拆分期限出售,或者将债权拆分打散再进行组合。

2)关于站外债权转让,即网贷机构为投资人对接的资产端为外部债权,网贷机构将外部既有债权(非平台上形成的债权)放到平台供投资人购买,投资人通过平台与外部债权的债权人之间形成债权转受让关系,而非借贷关系。站外债权的形成方式包含有“专业放贷人”模式和“其他站外债权”模式,“专业放贷人”模式在前文中已有说明,在专业放贷人多是网贷机构关联方的现实情形下,不论网贷机构是否将专业放贷人的债权进行打包或拆分,笔者都强烈建议网贷机构放弃此种模式,且不与采用该模式的其他网贷机构产品合作。“其他站外债权”有的系网贷机构的合作方(例如:保理、小贷等)所推介的债权,有的系网贷机构自行寻找的站外债权(例如:借贷债权、应收账款债权等),在相关债权可转让的前提下,笔者认为,网贷机构若不存在将该等债权打包、或拆分期限、或拆分打散组合的,其撮合债权人与平台投资人进行债权转受让交易的,应不在办法限制范围内。

3)关于站外收益权转让,即网贷机构为投资人对接的资产端为金融机构或类金融机构所发行产品的收益权(例如信托收益权、基金收益权),撮合相关权利人与平台投资人之间就该等产品的收益权达成转受让交易。关于信托收益权、基金收益权,由于涉嫌变相突破信托、基金合格投资人限制,此前证监会已明令禁止某互金平台将信托产品以收益权转让方式予以拆分再放到互金平台上出售,且《私募投资基金募集行为管理办法》亦明确规定任何机构和个人不得为规避合格投资者标准,募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品,或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让,变相突破合格投资者标准。因此,笔者认为,不论网贷机构是否将信托、基金等金融产品收益权进行打包或拆分,均应首先判断监管部门对于基础金融产品收益权转让的限制,一旦有明确的转让限制,则网贷机构撮合相关收益权在平台上的转受让本身就失去了合法性基础,对于其他类金融机构所发行的类金融产品,更是花样繁多、形式新颖,笔者强烈建议网贷机构在选取站外收益权类资产时特别注意其转让或将收益权单独拆分转让的合法性。

9. 除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理

本条可以视作禁止网贷机构混业经营的兜底性条款,但对比此前的征求意见稿,正式稿删除了“推介”一词,那么是否意味着网贷机构为投资人推荐其他机构业务和产品的行为得到了解禁,笔者认为,即使正式稿没有限制推介其他机构产品,但在实际操作中,“推介”与“代理销售”很容易产生混淆,网贷机构“推介”其他机构产品的,仍存在违反办法的风险。

10. 虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人

本条主要是对网贷机构诚信的要求以及对外宣传的限制,笔者认为,真实借贷基础是网贷机构业务的根本,如果虚构,则不仅是违反本条规定的问题,而将涉及诈骗、非法集资等刑事犯罪,并且,该等行为一经查实立即处理,不受12个月整改期的限制。对比征求意见稿,正式稿对行为的主观性不再做“故意”的限制,即即使网贷机构是过失导致出现上述情形的,也属于违反办法的行为,规定更为严格。另外,网贷机构还需要对照2015年9月1日起执行的《广告法》来核查自己的宣传是否合法合规,并且,有些地方针对投资理财还专门制定了地方性规定,例如:深圳市市场监督管理局于2015年12月18日发布了《关于规范投资理财类产品广告发布的通知》,相关地区的网贷机构也需要满足地方性规定的要求。

11. 向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务

本条是对网贷机构撮合借贷交易中借款人借款用途方面的限制,即网络贷款资金用途不得用于高风险投资领域。对比征求意见稿,征求意见稿仅禁止目的为投资股票市场的融资,正式稿却将禁止范围扩大至投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品,且用“等”进行兜底,规定更为严格。但笔者认为,这个规定很难具体落实监管,借款人可以在平台上发布其他用途的借款申请,但获得资金后用于投资股票还是用于其他用途,平台以及监管部门是很难去追踪的。但是,如果网贷机构一开始就清楚借款人的融资用途是为股票投资而仍然予以撮合的,网贷机构将承担相应的法律责任。

12. 从事股权众筹等业务

本条意思也比较明确,网贷机构不得同时从事众筹业务,但值得注意的是,对比征求意见稿,正式稿删除了从事“实务众筹”的限制。

13. 法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动

本条是对于网贷机构禁止性行为的兜底条款。

· 借款人禁止性行为

条文链接:

第十三条 [借款人禁止行为] 借款人不得从事下列行为:(一)通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款;(二)同时通过多个网络借贷信息中介机构,或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式,就同一融资项目进行重复融资;(三)在网络借贷信息中介机构以外的公开场所发布同一融资项目的信息;(四)已发现网络借贷信息中介机构提供的服务中含有本办法第十条所列内容,仍进行交易;(五)法律法规和网络借贷有关监管规定禁止从事的其他活动。

本条列示了借款人的禁止性行为,需注意其中与网贷机构相关的规定,即“(一)通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款;(二)同时通过多个网络借贷信息中介机构,或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式,就同一融资项目进行重复融资”,这对网贷机构在前期调查评估借款人提出了要求,且不论在目前状况下,网贷机构是否能够有效调查核实,笔者认为,网贷机构至少应当在其调查项目或问卷中添加该等内容,并让借款人对于是否存在上述禁止性情况作出说明和承诺。此外,对比征求意见稿,正式稿对欺诈借款的具体形式进行了列举,更为明确。

(三) 合格出借人要求

条文链接:

第十四条 [出借人条件]  参与网络借贷的出借人,应当具备投资风险意识、风险识别能力、拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。

本意见稿参考金融产品投资人要求,对网络借贷投资人(即出借人)设置了门槛:要求投资人必须有投资风险意识、风险识别能力、非保本类金融产品投资经历并熟悉互联网。对于网贷机构要如何实际调查出借人是否符合上述条件,笔者认为,可以参照投资人购买理财产品或私募基金产品的操作方式,设置投资人调查问卷,更严谨者,可以要求出借人出示相关投资证明。

(四) 借款余额上限规则

条文链接:

第十七条 网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力,控制同一借款人在同一网络借贷信息中介机构平台及不同网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限,防范信贷集中风险。

同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元;同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元;同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元;同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。

本条对同一借款人在同一网贷机构及不同网贷机构的借款余额上限明确了具体数额,且该上限根据借款人性质(自然人或法人/其他组织)的不同而不同。本条是办法正式稿发布后最引行业及公众关注的条款之一,该上限几乎低于目前所有既有网贷机构发布的产品额度,特别是供应链P2B平台上企业借款人的融资需求,对既有网贷机构会产生较大的影响。

另外,限额条款出台后,有人也在考虑规避之法,例如,就融资需求较大的企业法人来说,办法仅限制法人在网贷机构的借款余额,并未明确禁止法人的关联方与该法人同时在网贷机构融资,同一实际控制人有可能使用其控制的不同法人主体作为借款人通过网贷机构融资,但注意,办法第十三条明确禁止借款人“通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款”,这种规避之法在办法中是予以禁止的;对于网贷机构来讲,笔者认为,其应当在借款人的审查上设置该类审核,尤其关注同一实际控制人之下的两个及以上的法人同时融资,排除其利用此法故意规避办法本条限制,并且,即便同一实际控制人之下的两个及以上的法人同时融资是为了不同项目及融资需求,不涉及故意违反办法本条限制的,笔者亦建议网贷机构发布融资信息时予以披露借款人的关联关系。虽然办法上述第十三条规定的是借款人的禁止行为,但如果有较为明显的特征显示实际控制人系利用上述方法规避办法限制,甚至于系实际控制人与网贷机构合谋此法规避办法限制的,网贷机构亦应当承担法律责任。

当然,在目前,笔者认为,监管部门对于借款人在不同网贷机构平台的借款很难进行监测,并且,如果网贷机构对于关联方企业法人的融资不予披露,监管部门对于借款人是否利用不同的法人主体进行融资而突破借款余额限制也存在较大的监管难度,对于网贷机构而言,笔者建议其在事先审查借款人及其融资项目时,要求其主动披露其已经在其他网贷机构上的借款余额,且注意核查法人融资人之间的关联关系。

(五) 网贷机构其他业务规则

条文链接:

第十六条 [线下业务]

第十七条

第十八条  [网络与信息安全]

第十九条 [募集期管理]

第二十条 [费用分配]

第二十一条 [征信管理]

第二十二条 [电子签名]

第二十三条 [档案管理]

第二十四条 [业务暂停与终止]、[破产隔离]

上述内容都是对网贷机构从事相关业务的规则要求,其中应当关注:

1. 第十六条关于禁止开展线下业务的规定,现在很多平台都是线上线下相结合,线下涉及的业务除了第十六条所允许的信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理,还有寻求资产端和投资人的业务,结合意见稿上述对出借人条件的要求,笔者理解,本条所规定的不得在“物理场所开展业务”主要是针对现在一些平台的“地推”行为,例如在线下开设门店或在商场、超市、街道等场所,招揽投资人开展业务等行为。

2. 第十八条要求网贷机构对于相关交易数据的保存时间不得少于5年,结合第二十三条的规定,该5年的起算日应当是借贷合同到期时。

3. 第十九条要求网贷机构应当为单一融资项目设置募集期,且最长不超过20个工作日。笔者认为这条规定一是防止平台先归集投资人资金再寻找融资人和融资项目,二是防止投资人资金被长时间冻结。网贷机构要注意设置相关项目募集期不能超过本条限制期限。

4. 第二十条规定借款人支付的本金和利息应当归出借人所有。网贷机构应当与出借人、借款人另行约定费用标准和支付方式。笔者认为,本条应该是针对一些平台采用利差方式赚取中间费用这种模式进行了限制,如果不存在利差,平台在相关规则中明确了收费方式、标准,并且付费人认可平台在借款人支付给出借人的本金和利息中扣除服务费(居间费)的,应当不属于违反本条规定,一些平台只向借款人收取服务费,不向投资人收取的,则不存在此问题。

5. 第二十二条电子签名的规定,本条并未强制网贷机构对于借贷合同等协议必须采取电子签名、电子认证方式,但即便不采用该等方式的,也需要注意对电子数据进行有效保存。

五、关于对出借人与借款人的保护

条文链接:

第二十五条 [借贷决策]

第二十六条 [风险揭示及评估]

第二十七条 [客户信息保护]

第二十八条 [客户资金保护]  [客户资金存管]

第二十九条 [纠纷解决]

办法第四章上述条款是对于平台用户的保护性规定,主要关注以下内容:

1. 相较于征求意见稿,办法第二十五条对于网贷机构受托行使借贷决策权进行了授权式处理,而不似征求意见稿中的绝对禁止,由此,目前一些平台设置的自动投标、委托投标产品得到了宽容,但是,网贷机构设置自动投标、委托投标时一定要注意设置好投标前的委托授权,最好能够实现一事一授权,并且,要注意不要演变为类资产证券化、委托理财等业务。

2. 第二十六条要求网贷机构以醒目方式向出借人提示风险并经其确认,并应对出借人年龄、健康状况、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估。如上所述,建议网贷机构参考理财产品、私募基金对投资人设置调查问卷以及风险揭示书。

3. 第二十八条要求网贷机构将自身资金与出借人和借款人资金进行隔离管理,选择银行业金融机构作为出借人与借款人资金存管机构,本条需要注意结合第三十五条规定[3]。今年8月,银监会向各家银行下发了《网络借贷资金存管业务指引(征求意见稿)》,其中最引关注的内容包括:网贷机构和存管银行均需具备一定资质,且后者不得将外包或由合作机构(第三方支付机构等)承担存管义务,网贷平台不得将银行资金存管做公开宣传等。而实践当中,将借贷资金放于银行业金融机构存管的既有网贷平台屈指可数,并且,银行业金融机构对于网络贷款存管系统的开发远不及第三方支付机构,目前存在的存管方式中,有一种是平台在存管银行开立存管账户(“存管大账户”)和结算账户,“存管大账户”专门用于借贷资金存管,结算账户用于平台自身费用收取和结算,实现了资金分离,但出借人与借款人并不直接在存管银行开立实体账户,而是在存管大账户中有虚拟子账户,并通过持有虚拟子账户的密码控制账户资金流转,这种模式是否满足办法对于资金存管的要求,笔者认为,这种模式下,虽然存管账户资金仍进入了平台申请开立的账户中,但平台无法控制资金流转,但这种模式仍然存在存管账户资金被平台拿走的风险(平台终结资金存管委托,存管银行须将资金返还)。

此外,既有网贷机构需要关注的是,在整改期内开展新的融资业务的,是否应当首先实现资金存管,笔者认为,目前,在本办法已正式要求进行资金存管而《网络借贷资金存管业务指引》尚未正式出台这一阶段,网贷机构开展新业务的,都应当首先满足资金存管的要求,待业务指引及细则出台后,再根据细则进行调整。

六、关于网贷机构信息披露要求

条文链接:

第三十条 [融资信息披露及风险揭示]

第三十一条 [机构经营管理信息披露]

第三十二条 [信息披露保证]

办法第五章上述条款规定了网贷机构须履行的信息披露义务,共分为两类,一类是应向出借人披露的借款人、融资项目等风险信息;另一类是向全部公众披露的网贷机构所撮合交易的具体信息以及机构本身的信息。并且要求网贷机构聘请会计师事务所定期对资金存管、信息披露等重点环节实施审计,并实施年度审计(第三十八条)、聘请信息安全测评认证机构定期对信息安全实施测评认证,并披露结果。此外,对比征求意见稿,正式稿增加了网贷机构应当引入律师事务所、信息系统安全评价等第三方机构对网络信息中介机构合规和信息系统稳健情况进行评估的要求。不排除今后监管部门参照私募基金的监管做法,要求律师事务所对网贷机构的合法性、重大变更情况出具法律意见书。

网贷机构还需注意办法第三十二条所规定的信息披露义务人包含机构董事、监事、高管,意味着,一旦网贷机构信息披露义务履行不到位,机构的董监高将同时承担法律后果。

关于信息披露规则,去年7月18日,十部委出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》后,上海、广东、江苏三地分别出台了网络借贷平台的信息披露细则(江苏为征求意见稿),今年8月初,中国互联网金融协会发布了《互联网金融信息披露标准——P2P网贷(征求意见稿)》和《中国互联网金融协会互联网金融信息披露自律管理规范(征求意见稿)》,细则及披露标准、管理了规范详细列明了平台应当予以披露的具体内容和形式。办法在本章也明确了“网络借贷信息披露具体细则另行制定”,因此,不排除另行制定的披露细则将参考或融合上述地方及自律组织的相关规范,关于对上述三地信批指引的解读详见笔者此前的文章——《P2P信息披露的法律解读》。

七、关于网贷机构违反监管规定的法律责任

条文链接:

第四十条 [法律责任]

本条确定的网贷机构违反监管规定法律责任有:

(一) 有关法律法规有处罚规定的从其规定

(二) 没有规定的:

网贷机构注册地金融监管部门采取:

· 监管谈话

· 出具警示函

· 责令改正

· 通报批评

· 将其违法违规和不履行公开承诺等情况载入诚信档案并公布

· 给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可采取的其他处罚措施

· 构成犯罪的,追究刑事责任


​[1] 条文较多,不一一列示。

[2] 具体详见下述。

[3] 第三十五条:“借款人、出借人、网络借贷信息中介机构、资金存管机构、担保人等应当签订资金存管协议,明确各自权利义务和违约责任。资金存管机构对出借人与借款人开立和使用资金账户进行管理和监督,并根据合同约定,对出借人与借款人的资金进行存管、划付、核算和监督。资金存管机构承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任,但不承担融资项目及借贷交易信息真实性的实质审核责任。资金存管机构应当按照网络借贷有关监管规定报送数据信息并依法接受相关监督管理。”