面对平台禁令 投资人该怎么办?

未央网 作者: 唐雎之剑

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,经国务院批准,银监会、工信部、公安部、国家互信办联合发布,2016-8-17施行。位阶上属于国务院部门规章。

说明:大型平台自有其“周郎妙计”,无须我等置喙。对中小平台,对投资人,有一些建议。因为诚信经营的平台,其利益与投资人一致,因此合在一起说。

一、关于P2P平台的定性

(一)规定

1、本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。

2、网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。

3、借款人与出借人遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则承担借贷风险。

(二)评析

法规明确P2P平台是“网络借贷信息中介机构”。这个行业定位,在社会分工中有无生存下来、发展起来的可能性,有待观察。风险控制是金融的核心部分,自绝于风控的“纯信息中介”,有这么大的真实需求吗,能够养活一个行业吗?风控在金融活动中无可回避,平台不承担,就只能由出借人“自负”,网贷中的出借人有能力“自负风险”吗?

(三)对策

1、规章授予平台的是“不可能享受的权利”。不可公开宣称“不承担借贷违约风险”。相反,“借款人违约,平台垫付本息”是必选动作。

平台要主动承担风控义务,这是平台的核心竞争力。

2、平台老板可以考虑签署最高额保证合同。这或许不能为平台增信,但至少表明平台的意愿。平台也可以与担保公司合作,明显地,这会增加成本。

3、投资人对宣称“不承担借贷违约风险”的平台,要决绝离去。

二、备案管理

(一)规定

1、向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。

地方金融监管部门应当在各省(区、市)规定的时限内完成备案登记手续。

备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。

地方金融监管部门有权对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类,并在官方网站上公示。

2、按照通信主管部门的相关规定,申请相应的电信业务经营许可;未按规定申请电信业务经营许可的,不得开展网络借贷信息中介业务。

工商登记 → 地方金融监管部门备案登记 → 电信业务经营许可。

备案管理虽是后置程序,却是开展业务的必备条件。

(二)评析

备案管理是政府对特种行业的通行监管措施,无可非议。从条文看,备案登记只进行形式审查;ICP证发放要进行实质审查。因此,监管实践的松紧度才是最需观察的因素。

ICP证是平台的生死牌。政策的真实动机、底线及灵活性体现在三方面:颁发ICP证的实际标准;对“无证经营”的执法力度;政策本身是否调整。

(三)对策

时限规定是针对新设机构的。对于存量平台而言,有12个月整改期,这段“整改期”其实也是政策反响的观察期;各地有权出台实施办法,监管尺度肯定松紧不一。因此,平台完全可以观望一下。平台是一个市场主体,监管属于外生成本,如果申请ICP证成本过高,上赶着申请无疑“找死”。只要不侵害投资人利益,“未持证”不等同于政府重点打击的“违法犯罪行为”。

三、平台的义务

《暂行办法》第九条。

该条规定了平台的十项义务,有些是业务流程概述,有些是行政法义务,有些是民法(侵权行为法)义务。

与投资人关系密切的是第(六)、(九)项,“妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息,不得删除、篡改,不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息”、“按照相关要求做好互联网信息内容管理、网络与信息安全相关工作”。平台违反客户信息、交易信息保护及系统安全义务,给出借人、借款人造成损害的,要承担侵权责任;构成犯罪的,要承担刑事责任。

四、负面行为清单

(一)规定

《暂行办法》第十条,十三项禁令。

(二)评析

这条禁令,从政策目标分为两类:一类是对平台经营行为的规范(矫正),包括第一、二、三、四、六、十、十一项;一类是对平台经营范围(资质)的限制,包括第五、七、八、九、十二项。第十三项属于兜底性规定。

从投资人角度,分为三类。

1、既是政策红线,又是投资人考察、评估、监督平台时必须坚守底线的行为,合计四项。

(一)为自身或变相为自身融资;

(六)将融资项目的期限进行拆分;

(十)虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人;

(十一)向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务;

自融、拆标、虚假宣传、高风险借款人四种情况,是行业公认的高危行为。其危险性仅次于假标、侵占、挥霍、跑路等违法犯罪行为。

关于自融(平台吸收投资人资金用于自身及关联企业):①、法律上属于典型的非法吸收公众存款;②、只要是卷入自融的老板,其资金链必定是极度紧张,自融无异于饮鸩止渴;③、自融平台,通常有着“极佳的客户体验”,而且从无“逾期”,欺骗性很大。但是,它风险集中,一旦爆雷,就片甲无存,多少“著名”平台因自融灰飞烟灭。

2、投资人可以容许平台依规整改的行为,合计七项。

(二)直接或间接接受、归集出借人的资金;

(四)自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目;

(五)发放贷款,但法律法规另有规定的除外;

(七)自行发售理财等金融产品募集资金,代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品;

(八)开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为;

(九)除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理;

(十二)从事股权众筹等业务;

设立资金池,明显违规,为不良平台自融、挪用甚至跑路开了方便之门;但作为行业潜规则,存在即有其合理性,能够提高撮合效率、缩减交易成本。“发放贷款”,与此类似。线下推广,违规,但不直接影响现有投资人利益。第七、八、九、十二项,超越经营范围,而且使“网络借贷”的简明商业模式复杂化,风险难控,投资人应督促平台整改。

3、投资人可以容许的行为,一项。

(三)直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。

此项禁令,是与“信息中介”定位配套,逻辑上是自洽的。但要说它是“保护投资人利益”,未免太牵强,若干评论者穿凿附会,也实在是匪夷所思。

实际上,如果平台向出借人提供担保或者承诺保本保息,是具有民法效力的。合同法第44条,“依法成立的合同,自成立时生效”。分析此类担保合同,其成立要件都是具备的。另一方面,《合同法》第52条规定了无效合同的原因,“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”其中第(五)项表面上相关。但是,《暂行办法》位阶上属于部门规章,不是行政法规,其禁令不能直接影响民事行为(如合同)的效力。根据《立法法》和司法实践,规章在诉讼中由法院“参照适用”。

其实,司法实践对这个问题已有明文对策。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条规定:“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。 网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持”。

五、借款限额

《暂行办法》第17条。在同一平台借款余额及不同平台借款总余额,自然人的限额20万/100万,法人、其他组织是100万/500万。

评析:

1、对网络借贷进行金额限制是缺乏上位法依据的。民间借贷受法律保护,民法通则、合同法及有关司法解释,都没有对民间借贷进行金额限制。网络借贷,无非是借助网络撮合而成,实质还是民间借贷。

《立法法》第80条第2款规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。

请问:对网络借贷限制其金额,依据何在?

2、坊间传闻,借款限额规定是为了配合2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。这不成立。①、在网贷中,具备“非法吸收公众存款”条件的,是平台,而不是借款人。借款限额,首先是对借款人行为的限制,但借款人在网络借贷中不具有主导地位,通常不能成为“非吸”行为人;借款限额对平台也构成限制,但显然不能阻止平台“非吸”。因此,借款限额与预防“非吸”没有关联。②、在《解释》中,20万、100万已经是“起刑点”(判断罪与非罪的数量界限)。在《暂行办法》中,借款总余额可以达到100万、500万。这直接矛盾。

3、借款限额是大平台的特殊烦恼。假设在现代市场经济,政策是一个博弈过程,而不是单向强制过程,那么博弈的结果无非是三种基本状态:政策强力推行、行业整顿;“选择性执法”与行业潜规则相互妥协,人艰不拆;政策调整。不妨观察一下。

六、银行存管

(一)规定

第28条 网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。

第35条第2款 资金存管机构承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任,但不承担融资项目及借贷交易信息真实性的实质审核责任。

(二)评析

1、资金隔离管理是必要的。但是,限定“银行业金融机构作为资金存管机构”缺乏上位法依据。甚至,涉嫌违反《反垄断法》。

《反垄断法》第37条规定:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。”

2、《暂行办法》指定“银行业金融机构作为资金存管机构”,“银行业金融机构”就被授予了一定的公共职能,在与平台商业合作中就无权拒绝交易或者漫天要价。对此,银监会应当进一步发布“银行存管业务”规章。

3、银行存管与平台资金安全没有实质联系。资金存管机构“不承担融资项目及借贷交易信息真实性的实质审核责任”。

4、尽管如此,对投资人而言,银行存管对资金安全还是有帮助的。

七、法律责任

涉及平台的是第40条。

评析:

1、“违反法律规定从事非法集资活动或欺诈的,按照相关法律法规和工作机制处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

非法集资,欺诈,这个是高压线。

2、违反法律法规和网络借贷有关监管规定,有关法律法规有处罚规定的,适用其规定;有关法律法规未作处罚规定的,工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施,以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施。

八、附则

附则对于理解《暂行办法》很重要。

第44条 本办法实施前设立的网络借贷信息中介机构不符合本办法规定的,除违法犯罪行为按照本办法第四十条处理外,由地方金融监管部门要求其整改,整改期不超过12个月。

第45条 省级人民政府可以根据本办法制定实施细则,并报国务院银行业监督管理机构备案。

九、其他规定

《暂行办法》的其他规定,不逐一评析,不是它们不重要,而是因为没有争议。

比如《暂行办法》第11-15条规定的出借人、借款人义务。借款人、出借人违反这些义务,通常不会导致行政法责任;但是,平台有权拒绝或者终止服务,当事人有过错、给受害方造成损失的,要承担民事责任。

比如关于保障信息系统安全稳健运行的详细规定,关于“记录并留存借贷双方上网日志信息,信息交互内容等数据,留存期限为自借贷合同到期起5年”的规定等,都很重要。