众筹行为的入罪分析与防范

未央网

“众筹”伴随着互联网金融热潮近几年逐渐被大众所知悉并受到热捧。本文所探讨的众筹是利用互联网平台向不特定公众筹资的行为,目前该等众筹体现形式多样。由于股权众筹已有相应规范出台,本文对此不再作特别深入分析,仅对众筹行为在共性范围内进行入罪分析和提出防范建议。

一、众筹行为的表状

互联网背景下的众筹,使得“众”字能真正打破地域限制,突破群体壁垒,更大范围内实现“筹”的目的。

(一)众筹行为概览

众筹,是指筹资人通过互联网平台对外发布筹资提案,向不特定公众筹集资金用于某项活动的行为。根据众筹目的即所筹资金的投向不同,目前众筹主要包括以下几种形式:1、股权众筹;2、公益众筹;3、产品众筹等。

(二)众筹行为的特点

众筹借助互联网突破了信息传递的地域限制,扩大了信息受众群体,在互联网背景下具有以下特点:

参与主体广泛性。任何主体只要有项目倡议即可通过互联网在自己网页、社交平台或专业众筹网站平台向不特定公众发起众筹。同样,任何主体只要对互联网上的众筹项目认可或感兴趣,即可参与该筹资行为。无论是筹资人或投资人均无年龄、地域、资产等要求的限制。

认筹金额自主性。从目前的实务操作来看,众筹项目提出的筹资金额一般是固定的。投资者可根据个人喜好和经济实力自主选择认筹金额,并在总额或单个产品金额固定的前提下无上额限制。

平台缺乏监管性。网络平台的无门槛进入使得主体能够自由选择通过何种网络媒介向公众发布众筹提议,只要发布内容不涉及黄赌毒等内容,一般不会被禁止。至于项目内容是否违法、是否具有可行性,操作程序是否规范、合法,则缺乏应有的关注与监管。规范缺失的地方容易促使新事物成长,也容易导致行为走向另一个极端,甚至涉及犯罪。

二、众筹的入罪分析

互联网众筹从发起到完成的过程中,均有可能涉及不同种类的刑事犯罪。根据众筹主体的具体行为表现形态不同,笔者通过分析刑法入罪标准,对众筹发起者及筹资保管者在众筹过程可能涉及的罪名予以探讨与分析。

(一)众筹发起者入罪标准及分析

1、众筹发起者的入罪标准。

通过众筹平台向不特定公众筹集资金,发起者由于其目的、客观行为表现的不同可能触犯不同的罪名。根据现行《刑法》的有关规定,众筹发起者具有下列非法目的、行为表现或所筹资金达到下列金额的,都有可能触犯刑法而入罪。

(1)非法吸收公众存款罪。根据《刑法》第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为可构成非法吸收公众存款罪。

(2)集资诈骗罪。根据《刑法》第一百九十二条的规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,可构成集资诈骗罪。

(3)非法经营罪。根据《刑法》第二百二十五条的规定,违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的行为可构成非法经营罪。

2、众筹发起者的入罪分析。

由于众筹行为是否具有犯罪性与其主观方面具有密不可分的关联性,因此可从主观角度入手分析主体行为的合法性。

(1)目的分析。

目的有两种不同层次体现,一种是众筹的目的,另一种是发起众筹的目的。

众筹的目的,是众筹发起者发起众筹吸引大众筹资的重要起因。发起众筹事由的非法性直接影响众筹行为自身的合法性。众筹发起者若为非法事项发起众筹,该众筹项目即为非法。比如众筹发起者未经有关部门许可,通过众筹的方式,经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品就有可能会被认定为非法经营罪。

发起众筹的目的,若众筹发起者发起众筹的目的即为了非法占有通过众筹所得的财物,其众筹的目的可能是合法的也有可能是非法,但无论其众筹目的是否具有合法性,其发起众筹目的的非法性决定了其众筹行为的非法性,若该众筹行为还具有其他法定情节、所筹集金额超过法定数额,则该行为即有可能被认定为集资诈骗罪。

(2)回馈承诺分析。

金钱回馈承诺。众筹发起者在发起众筹时,以各种形式承诺参与者未来一定时期将会得到金钱或类似金钱形式回馈。若众筹的金额、众筹参与者的数量、给他人造成损失的金额达到法定标准,则此众筹行为有可能被认定为非法吸收公众存款罪。

非金钱回馈承诺。此类形式的众筹回馈的形式多样,众筹发起者在发起众筹时以未来向筹资者提供某种劳务、参加某种活动、提供某种物品为由发起众筹。从众筹发起者提供的承诺具体形式来看,若提供的非金钱回馈是非法的,则该众筹即为非法,至于该众筹行为是否构成犯罪,还要进一步对行为的客观表现进行法理分析。若提供的非金钱回馈是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,则众筹发起者可能涉嫌非法经营罪;若提供的非金钱回馈为其他法律禁止或惩罚的行为,则有可能构成其他犯罪。

无回馈承诺。众筹发起者在此类众筹中无实质物品或劳务回馈筹资者,筹资者只有出资的义务。众筹发起者若以非法占有为目的,虚构众筹事项,其行为根据具体表现形式不同可能涉嫌集资诈骗罪或诈骗罪等。

(二)筹资保管者的入罪标准与分析

1、筹资保管者的入罪标准。

(1)职务侵占罪。根据《刑法》第二百七十一条,公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财务非法占为己有,数额在5000元至1万元以上的,可以构成职务侵占罪。

(2)挪用资金罪。根据《刑法》第二百七十二条,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金1万元以上归个人使用或者借贷给他人,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额在1万元以上,进行营利活动的,或者挪用5000元以上进行非法活动的,可构成挪用资金罪。

(3)侵占罪。根据《刑法》第二百七十条,将代为保管的他人财物非法占为己有,拒不退还的,可以构成侵占罪。

2、筹资保管者的入罪分析。

在筹资过程、筹集失败资金返还过程、甚至是筹集成功后归属发起者的过程中,所筹资金既有可能处于众筹发起者保管下,也有可能处于平台或其他人保管之下。保管资金的人即为此处所言筹资保管者。

(1)筹资保管者为个人。

在众筹行为合法的情形下,个人作为所筹措资金的保管者,在保管资金过程中若存在非法占有资金的行为,且经资金的合法所有者追讨仍拒绝退还的,该筹资保管者视其行为可能涉嫌侵占罪。在众筹行为非法的情形下,个人筹资保管者若对非法众筹事项完全不知,纯粹是被利用代为保管资金,该个人的保管行为不应被认定是犯罪;若个人明知众筹行为非法仍参与其中,为非法众筹保管资金的,则该个人可以比照主犯所犯罪行被认定相应罪行。

(2)筹资保管者是单位。

单位保管筹资需要落实到个人从事具体工作。若该代表单位的个人在保管筹资的过程中,利用职务便利,将本单位财物非法占为己有,数额达到5000元以上的,该个人有可能涉嫌职务侵占罪。若该代表单位的个人在保管筹资过程中,利用职务上的便利,挪用本单位资金1万元以上归个人使用或者借贷给他人,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额在1万元以上,进行营利活动的,或者挪用5000元以上进行非法活动的,则该个人的行为可能构成挪用资金罪。

(3)筹资保管者与众筹发起者的竞合。

筹资保管者与众筹发起者竞合时,筹资保管者对资金保管的行为或被众筹发起者行为所触犯的罪行吸收,或成为众筹行为的加重情节。比如竞合主体以非法占有为目的向不特定公众筹资,其筹资行为可能被认定为集资诈骗罪,其将占有资金用于筹资目的之外事项,该挪用资金行为则不宜再定挪用资金罪,而是被集资诈骗罪吸收。

三、众筹的去犯罪化与风险防范

众筹通过互联网平台筹集众人力量办事的理念符合大众参与的趋势理念,这种形式应该得到鼓励,对于其存在的潜在风险,尽量考虑利用现有的制度、法律去规范。

(一)众筹平台加强自身建设,发挥监管作用

众筹离不开互联网平台,无论是专业众筹平台还是微信、论坛等平台,这些平台若能发挥好监管和引导作用,可以极大地预防众筹行为犯罪化风险。

1、对众筹参与者的身份核验。众筹平台对拟在平台发起众筹事项的主体应该建立完善的身份验证流程,同时,对于认筹者也应要求实名登记。

2、对众筹目的的合理性检验。众筹平台应对众筹发起者发起众筹的目的进行项目预判,并结合其提供的身份信息对项目的合法性、可行性进行合理预测与检验。

3、对众筹参与者的适度引导。众筹参与者参与众筹的目的各有千秋,平台对参与者应进行适度引导,帮助他们提升风险辨别和抵抗能力。对于大额认筹项目,建议设立认筹最高限额,甚至可以对某一时间段的同一认筹或发起认筹者的筹资金额予以限制。

4、对所筹措资金安全的保障。对进入平台的资金,筹资平台要设置好保管措施,防范资金被盗风险,同时要有完善资金的进出流程,确保资金的安全使用。

5、对认筹者的资金来源做适度检查。对一些小规模的众筹,实务中很难要求平台对认筹者资金来源进行检查。但平台对大额认筹项目的认筹者资金来源,频繁认筹者的认筹资金来源应做适度检查与关注。

(二)对众筹平台的规范与引导

目前众筹发起者直接通过自己的媒介发起众筹项目的还是少数,大部分众筹都是通过众筹平台来筹资。无论是哪种形式,在未有新的规范出台前,应在现有法律规制体系下对众筹平台予以规范和引导。

首先,规范操作。平台是提供众筹的中间组织,无论其是否属于收费平台,平台自身应避免经手筹措的资金。在完成一系列项目检查与主体身份核验程序后,众筹开始,认筹者资金建议直接进入筹资人账户,应尽量避免资金中转引发的潜在风险。

其次,严格审查。众筹平台对拟在平台上发布的众筹项目应具有初步审查的义务。通过对主体身份、筹资目的、项目内容、筹资规模等各方面进行审查,综合判断项目的合法性与可行性。对于不具备可行性的项目建议完善,对于违法项目严格禁止上网发布。

再次,信息公开。众筹平台应确保信息公开,无论是众筹发起者、认购者还是其他第三方在众筹期间都能实时关注信息变化,了解项目进展,知悉资金花费走向。对于有承诺的众筹,还应公示承诺履行情况。